1、虽然已生效的刑事判决认定借款系被告人假冒其所在公司的名义骗取，并认定出借人系受害人。但在民事法律关系上，该被告人的行为是其个人行为，还是属于其所在公司的行为，对于相对方的出借人而言，仍应依据民事证据及相关法律规定予以认定。被告人的行为在本案民事诉讼中构成表见代理，其行为的后果应当由其所在公司承担。该行为在刑事上触犯刑律、被追究刑事责任，与其行为在民事上所产生的法律后果的认定，并不冲突，不能依据刑事判决认定案涉借款系被告人骗取，就认定借款的主体是该被告人。

2、由于刑事判决认定的还款数未包括借款利息，而作为民间借贷的出借人，其主张借款利息符合法律规定，应当受到法律保护。因此，本案还款数额仍应按照本案借款合同的履行情况认定。刑事判决确定的退赔款如果发生实际退赔，可以在本案民事判决执行程序中予以抵扣，属于应当在执行程序中解决的问题。

3、案涉刑事判决责令被告人退赔受害人（出借人）所欠款项的事实，并不影响受害人（出借人）基于民事合同关系主张民事诉讼，刑事判决追究的是行为人违反刑法的责任，民事合同的当事人应否承担民事责任及如何承担责任应当通过民事诉讼程序处理。

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2018）最高法民终509号

上诉人（原审原告）：韦晓，男，1962年10月29日出生，汉族，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：田思源，江苏明弘律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：晟元集团有限公司，住所地浙江省金华市解放西路233号。

法定代表人：应金良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李海彬，北京大成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘燕，北京大成律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：晟元集团有限公司江西分公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区红谷滩万达广场A区A2办公楼-1014室（第10层）。

负责人：厉明山。

委托诉讼代理人：李海彬，北京大成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘燕，北京大成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐谷生，男，1970年2月2日出生，汉族，原晟元集团有限公司江西分公司负责人。

委托诉讼代理人：魏伟，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。

上诉人韦晓因与上诉人晟元集团有限公司（以下简称晟元公司）、晟元集团有限公司江西分公司（以下简称晟元江西分公司）及被上诉人徐谷生借款合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2016）赣民初11号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人韦晓的委托诉讼代理人田思源，上诉人晟元公司、晟元江西分公司的委托诉讼代理人李海彬、刘燕，被上诉人徐谷生的委托诉讼代理人魏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

韦晓上诉请求：一、撤销江西省高级人民法院（2016）赣民初11号民事判决，改判支持韦晓的原审诉讼请求。二、判令徐谷生、晟元江西分公司、晟元公司承担本案全部诉讼、保全费用。具体理由：一、原审判决关于晟元江西分公司与韦晓就29份借条成立本金总计26990万元借款合同的认定正确，但认定上述借款合同无效适用的法律错误。（一）案涉借款合同无《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项违反法律强制性规定的情形。第一，原审判决认为晟元江西分公司的借款行为与徐谷生的集资诈骗行为虽有牵连，但相对独立，且法律性质截然不同，应当在民事和刑事法律规范中予以分别评价正确。但此认定却得出借款合同无效的结论，显然矛盾。第二，徐谷生的集资诈骗刑事法律事实，是向不特定多数人实施了多个“使用诈骗方法非法集资”行为的总和，是量变引起质变的后果，并且其行为侵害了刑事法律保护的法益即社会主义市场经济和金融秩序，应根据刑事法律规范予以制裁。而晟元江西分公司作为借款主体，其向韦晓借款的单个民事法律行为并不构成集资诈骗罪，亦不侵犯相关法益，没有社会危害性和刑事可罚性，不应根据刑事法律规范判断该民事法律行为的效力，更不能从借款合同关系主体外的第三人所实施的集资诈骗犯罪行为，来判断借款合同的效力。第三，晟元江西分公司和韦晓均具有订立合同的民事行为能力，晟元江西分公司向韦晓借款、韦晓向晟元江西分公司出借款项的意思表示均清楚明确，且韦晓在出借款项时已尽到合理注意义务，不存在过错，借款行为又独立于徐谷生的集资诈骗犯罪行为，借贷双方没有任何违反效力性强制性规定的情形，不违背公序良俗。所以，案涉借款合同自成立时即生效。（二）案涉借款合同无《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项以合法形式掩盖非法目的的情形。以合法形式掩盖非法目的这一行为是合同所有当事人共谋进行，如果只是一方当事人为掩盖非法目的与不知情的另一方当事人订立合同，该情形属于欺诈，应根据《中华人民共和国合同法》第五十四条有关合同变更或撤销的规定进行规制。

就本案而言，生效刑事判决虽认定徐谷生构成集资诈骗犯罪，但诈骗在民法体系中属于欺诈的范畴，在善意且不知情的韦晓不行使合同撤销权的情况下，案涉借款合同应属有效。（三）借款合同相关当事人的行为构成犯罪，并不当然影响借款合同的效力，其他当事人应当根据合同约定承担民事责任。第一，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，借款合同相关当事人违反刑事法律，并不是认定借款合同无效的充分理由。合同是否有效，其他当事人是否需承担合同义务，需要通过民事法律规范进行判断。第二，在刑民交叉案件中，集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪行为并不当然影响借款合同或担保合同效力，是目前民事审判实践中的通识理念。如最高人民法院（2013）民二终字第136号案件等均秉持了这一理念，从而有效保护了无过错债权人的合法权利，体现了人民法院既有效惩罚打击犯罪、又有效防止债务人以构成犯罪为由逃避民事责任的处理原则。第三，《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效情形，是对合同效力最严厉的否定性评价，从维护公平公正、诚实信用原则和保护交易安全的角度，人民法院在审判活动中适用该规定时必须慎之又慎。原审判决生硬套用《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，将与徐谷生的集资诈骗犯罪行为有一定牵连的案涉借款合同简单地认定为无效，不仅有违事实与法律，而且造成实体上的不公，使得作为直接债务人的晟元公司及晟元江西分公司可以将其应承担的还款责任转嫁给徐谷生，而对善意且无过错的债权人韦晓而言，其合法债权将难以得到有效清偿。如果不能纠正原审判决的这一认定，将使得大量刑民交叉案件中的债务人可以通过相关刑事判决逃避其债务。（四）原审判决引用了已经废止的司法解释文件，明显错误。原审法院于2016年2月3日立案受理本案，而原审判决适用的最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》于2015年9月1日已经废止，属于适用法律错误。由上，原审判决对于案涉借款合同效力的认定错误，该合同系合法有效的合同，各方当事人均应按约行使权利、承担义务。二、原审判决对于民事责任主体及责任承担方式的认定缺乏基本的事实与法律依据。韦晓的一审诉请，具有事实和法律依据，应予支持。晟元江西分公司与韦晓间成立的案涉借款合同合法有效，且原审判决已经查明，韦晓已履行了向晟元江西分公司出借26990万元本金的义务，晟元江西分公司作为借款人，在借款期限届满后，依法负有直接向韦晓归还全部借款本金并按照双方约定和法律规定支付利息的义务。晟元公司作为晟元江西分公司的母公司，对其分支机构的债务，负有直接连带清偿义务。而徐谷生作为连带保证人，亦需承担连带保证责任。综上，原审判决对于案涉借款合同的效力、民事责任主体及责任承担方式等问题的认定都存在错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判支持韦晓的诉讼请求。

晟元公司、晟元江西分公司答辩称：一、本案中，韦晓与晟元公司、晟元江西分公司之间并未成立借款合同关系。（一）本案争议的29笔借款本金26990万元源于徐谷生的集资诈骗犯罪，属于刑事案件的范畴。本案是由于晟元江西分公司原负责人徐谷生涉嫌集资诈骗犯罪引发的诉讼,徐谷生的行为已被刑事判决认定为集资诈骗犯罪。本案讼争的法律事实与徐谷生的集资诈骗犯罪事实是同一法律事实,本案并非刑民交叉案件,而是典型的刑事案件,韦晓与晟元江西分公司、晟元公司之间根本不存在借款合同关系，本案依法应当驳回韦晓对晟元公司及晟元江西分公司的起诉。（二）徐谷生的借款行为不能代表晟元江西分公司,晟元江西分公司从未向韦晓借款,未成立借款合同关系。第一，29张借条上加盖的晟元江西分公司的公章均为徐谷生私刻,不能代表晟元江西分公司。晟元公司于2013年5月13日已将晟元江西分公司的公章收回保管，本案中29张借条均形成于2013年5月13日之后,29张借条上加盖的晟元江西分公司公章属于徐谷生私刻。第二，从资金的实际走向来看,本案全部借款均汇入徐谷生个人账户，由此更可以证明借款为其个人借款，与晟元江西分公司无关。借款资金均由韦晓汇入徐谷生的个人账户、而非晟元江西分公司的账户,而且晟元公司及晟元江西分公司实际上均未使用该资金。至于从晟元江西分公司账户向韦晓汇出的1100万元,则是徐谷生为规避公司的财务监管（晟元公司内部规章规定，分公司负责人无需审批的单笔汇款金额上限为50万元货款）,每笔50万元共分22笔汇出,且汇款备注为“货款”而非“借款”。

可见,向韦晓借款完全是徐谷生的个人行为，晟元公司及晟元江西分公司对该借款并不知情，亦未授权。徐谷生的个人借款或集资诈骗行为与晟元公司及晟元江西分公司无关，不能将徐谷生的行为认定为晟元公司及晟元江西分公司的真实意思表示。第三，徐谷生的集资诈骗行为并不属于其履行职务的行为,不能对晟元江西分公司产生拘束力。民商事活动中，公司工作人员以公司或分公司名义实施的法律行为要拘束其任职的公司或者分公司需同时满足两项条件，一是工作人员执行法人或者非法人组织委派的工作任务，二是工作人员实施的法律行为属于其职权范围内的事项。

本案中，晟元江西分公司的经营范围仅为为本公司联系相关业务，并无实际的借款需要。徐谷生向韦晓借款的集资诈骗犯罪行为不是其作为晟元江西分公司负责人在执行工作任务的行为,更不属于其职权范围内的事项，不符合《中华人民共和国民法总则》第一百七十条的规定。二、韦晓出借巨额款项给徐谷生,并未尽到注意义务,韦晓与徐谷生恶意串通，损害晟元江西分公司的利益，不是善意相对人,韦晓应为其自身过错承担责任。（一）晟元江西分公司的经营范围仅为为本公司联系相关业务,而该经营范围在登记机关的公示信息可公开查询。若韦晓拒绝或者怠于查询该信息,则说明韦晓没有尽到最基本的注意义务。（二）依据相关法律规定,投标保证金一般不得超过投标总价的2%,且最高不得超过80万元人民币。徐谷生向韦晓借款29笔本金合计26990万元,若按投标保证金2%的比例换算,项目估算总价上百亿元,晟元江西分公司是否累计投标了如此大型的项目,从事房地产开发的韦晓不可能不清楚徐谷生借款根本不是筹措投标保证金，即其明知徐谷生借款是超越代理权的。（三）徐谷生在借条里所述的投标工程,大都是虚构的,如果这些招标项目是真实的,随时都能在网上查询到,中标结果也都会在网上公布。韦晓对此没有尽到最基本的注意和查询义务。（四）韦晓本人也是从事房地产开发的商人,深谙建设工程施工和招投标知识。面对徐谷生如此明显的、违反常识的欺诈行为,稍加注意就能揭露。但是,在之前的借款未能偿还的情况下,韦晓继续大笔地借款给徐谷生,明显不符合常理,显见韦晓与徐谷生恶意串通,损害晟元公司及晟元江西分公司的利益。韦晓不是善意借款人，应为其自身过错承担责任。（五）案涉借款载明用途为晟元江西分公司工程项目投标保证金。依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第二款规定,依法必须进行招标的项目的境内投标单位,以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。但韦晓将借款汇入徐谷生个人账户而非晟元江西分公司的单位账户,不仅与现行招投标法律规定不符,也直接导致晟元公司、晟元江西分公司对借款事项不知情。作为出借人的韦晓,对借款人是徐谷生而非晟元江西分公司是明知的。甚至韦晓在起诉之前与徐谷生恶意串通对案涉29张借条的内容进行了篡改(韦晓对此也明确承认),在借条上增加了所谓“请汇入徐谷生账号”以及徐谷生“个人为借款提供连带担保责任”等内容,其目的在于向晟元江西分公司转嫁风险,损害晟元江西分公司的利益。（六）晟元公司总部位于浙江省金华市，晟元公司与韦晓所在的东阳市为金华市的县级市，韦晓住所地距晟元公司车程仅73.7公里。由于本案争议数额巨大,韦晓完全有必要、也有能力亲自到晟元公司了解,询问徐谷生是否有权代表分公司借贷巨额资金,显而易见韦晓借款并非善意。

根据上述事实，韦晓在徐谷生集资诈骗犯罪行为中存在重大过失，不应被认定为善意相对人。韦晓违背常理向徐谷生进行多笔巨额借款，明显是其妄图将还款责任转嫁给晟元公司及晟元江西分公司，由此造成的后果应由其自负。三、韦晓的损失系徐谷生个人造成,应由徐谷生个人承担,生效刑事判决已对此作出认定。晟元公司与晟元江西分公司依法无需为徐谷生私刻公章骗取借款的犯罪行为所造成的经济损失承担任何民事责任。根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定,单位在同时具备以下两项条件时才对行为人的犯罪行为造成的经济损失承担民事责任，一是单位有明显过错，而非轻微过错；二是该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系。第一,晟元公司、晟元江西分公司无明显过错。晟元公司于2013年5月13日已将晟元江西分公司印章收回统一管理,并派专人对晟元江西分公司的财务等事项进行监管,其已尽合理的监管责任。韦晓与徐谷生之间的款项往来均通过徐谷生的个人账户，并非晟元江西分公司的单位账户，晟元江西分公司无从知晓徐谷生的借款行为，故晟元江西分公司没有过错。第二，晟元公司、晟元江西分公司的行为与韦晓的经济损失之间不存在因果关系。案涉29张借条均系2013年12月以后由徐谷生向韦晓出具,其加盖印章系徐谷生私刻。依据公安机关的认定，该29张借条对应的工程项目均系徐谷生虚构和伪造，徐谷生获取上述资金后主要用于借新还旧、个人挥霍等。韦晓的损失均是由徐谷生一人行为所导致,应由徐谷生个人承担，晟元公司及晟元江西分公司不应对徐谷生个人的犯罪行为承担民事责任。

综上，韦晓与晟元公司、晟元江西分公司之间并未成立借款合同关系，实际借款人为徐谷生个人；韦晓出借巨额款项给徐谷生，既未尽到注意义务，又与徐谷生恶意串通，韦晓不是善意相对人。韦晓的损失系徐谷生造成，应由徐谷生承担全部责任。晟元公司与晟元江西分公司已尽合理监管，没有任何过错，依法无需就徐谷生私刻公章骗取借款的犯罪行为所造成的经济损失承担民事责任。韦晓的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回韦晓对晟元公司和晟元江西分公司的诉请。

徐谷生答辩称：同意韦晓的上诉请求。本案中，徐谷生用个人账户进行资金往来的原因是公司账户每日限额50万元，所以其用个人账户进行相关资金往来。

晟元公司、晟元江西分公司上诉请求：一、撤销江西省高级人民法院（2016）赣民初11号民事判决，改判驳回韦晓对晟元公司、晟元江西分公司的起诉或驳回韦晓对晟元公司、晟元江西分公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由韦晓承担。事实与理由：一、原审严重违反法定程序，导致错判。（一）本案承担责任的真正主体是徐谷生，晟元公司、晟元江西分公司不是本案适格被告，不具备本案诉讼主体资格。本案是由徐谷生集资诈骗犯罪所引发的诉讼，已生效的刑事判决已经认定案涉借款是徐谷生个人的集资诈骗犯罪行为，并非职务侵占，徐谷生将犯罪所得用于其个人支出，理应由徐谷生承担全部责任，与晟元公司、晟元江西分公司无关。（二）原审法院无视晟元公司、晟元江西分公司提出的鉴定申请，违反了法定程序，也剥夺了当事人的诉讼权利，没有查明本案的基本事实。原审中，晟元公司、晟元江西分公司对案涉29张借条上徐谷生用其私刻的晟元江西分公司公章进行补盖的形成时间以及印章与文字内容的形成时间申请进行鉴定，原审法院不予准许，剥夺了当事人的诉讼权利，程序违法。（三）原审法院无视已生效的刑事判决，继续违法审理。本案在第二次一审审理时，生效刑事判决已经认定徐谷生犯集资诈骗罪且已执行，原审法院应依法驳回韦晓对晟元公司及晟元江西分公司的起诉。（四）原审法院无视生效刑事判决已判令徐谷生追缴、退赔的事实，仍受理本案，程序错误。生效刑事判决已明确：追缴徐谷生违法所得返还各被害人，不足部分，责令被告人徐谷生退赔给各被害人。故韦晓再次起诉晟元公司及晟元江西分公司，原审法院依法不应受理。（五）原审法院无视原二审裁定的认定，违法受理本案并作出错误判决。最高人民法院（2015）民一终字第255号民事裁定认定，根据原审查明的事实，公安机关明确徐谷生涉嫌集资诈骗犯罪案件中的事实，与本案韦晓出借案涉款项的事实，属于同一事实，当事人各方对此无异议。可见，本案韦晓的起诉与徐谷生集资诈骗罪系同一事实，原审法院依法不应受理本案。二、原审判决未能查明案件事实，认定事实错误。（一）原审判决未查清本案的实际借款金额及韦晓、徐谷生篡改借条的事实，导致本案基本事实没有彻底查清。1.原审判决未查清徐谷生向韦晓借款的实际金额。本案韦晓起诉的29笔借款与其之前已经结清的82笔借款存在关联和交叉，原审判决应当以生效的刑事判决认定的韦晓损失数额为18611.6万元为计算依据，而不应以韦晓起诉的金额为依据。原审法院未查明徐谷生向韦晓借款的实际金额，即认定韦晓的财产损失金额为借款本金26990万元及利息，直接作出与生效刑事判决认定的事实相悖的判决错误。2.韦晓与徐谷生恶意串通，或以胁迫方式对29张借条进行了篡改，原审判决未对该事实予以查明。根据徐谷生第二次讯问笔录，韦晓或是与徐谷生进行恶意串通，或是胁迫徐谷生，对徐谷生出具的29张借条进行了篡改，将借条中的借款人改为晟元江西分公司，将借款人徐谷生改为担保人，并将借款汇入徐谷生个人账户改为根据晟元江西分公司的指示。原审法院未对上述事实查明，属于对案件基本事实认定不清。（二）本案的借款、还款均实际发生在韦晓和徐谷生之间，徐谷生的借款行为不能代表晟元江西分公司，晟元江西分公司与韦晓之间不存在任何借款关系。原审判决晟元公司及晟元江西分公司承担责任缺乏事实依据。1.徐谷生与韦晓之间就订立个人借款合同达成一致意思表示，双方均认可借款人为徐谷生个人。2.29张借条上加盖的晟元江西分公司的印章为徐谷生私刻，不能代表晟元江西分公司。为了加强公章管理、防范经营风险、杜绝违法经营，晟元公司于2013年4月开始，实行严格的公章管理制度，晟元公司将所有分公司的公章全部收回，交由总公司统一保管使用。2013年5月13日晟元公司将晟元江西分公司的公章在办理了正式的移交手续之后，交由总公司保管，本案中29张借条均产生于晟元公司收回晟元江西分公司印章之后。生效刑事判决查明，29张借条上加盖的晟元江西分公司公章属于徐谷生私刻，并非晟元公司移交并收回的公章。同一公司出现真假两枚印章，且借款、还款数额均十分巨大，从未向晟元公司汇报，均汇入徐谷生个人账号，独立于公司体外运行等事实，属于犯罪行为而非经济纠纷，是个人借款而非公司借款。因此，晟元公司及晟元江西分公司对徐谷生体外运行的个人借款并不知情，不应对徐谷生个人犯罪行为承担民事责任。3.从资金的实际走向看，本案全部借款汇入徐谷生个人账户，由此可以证明借款为其个人借款，与晟元江西分公司无关。案涉资金均由韦晓全部汇入徐谷生个人账户，晟元公司对此既不知情，也未实际使用。至于从晟元江西分公司账户向韦晓汇出的1100万元，是徐谷生规避公司财务监管，以每笔50万元共分22笔汇出，且汇款备注为“货款”而非“借款”。而且，根据公安机关对韦晓所作的询问笔录，韦晓明知上述情况。因此，向韦晓借款只是徐谷生的个人行为，已经完全绕开了晟元公司的监管，晟元江西分公司对徐谷生的借款事项不知情，亦未授权，不能将徐谷生的个人借款或集资诈骗行为认定为晟元公司或晟元江西分公司的真实意思表示。另外，根据韦晓向公安机关的陈述，韦晓明知徐谷生并非以晟元公司及晟元江西分公司名义参加招投标，借款并非用于晟元公司相关业务。韦晓将案涉29笔借款支付至徐谷生个人账户，也表明韦晓认可借款对象并非是晟元公司及晟元江西分公司，而是徐谷生本人。韦晓与徐谷生均认可案涉29张借条中晟元江西分公司的假公章及“请汇入徐谷生工行账户62×××50，徐谷生个人为该借款归还承担连带责任”的字样与借条主文并非同一时间形成，均系双方恶意串通后补添加。4.徐谷生采用诈骗手段借款，并将借款用于偿还个人借款及个人挥霍，该借款完全是以其个人名义的个人借款，不代表晟元江西分公司。根据生效刑事判决的认定，徐谷生根本没有将借款用于晟元江西分公司的项目投标和工程建设，而是拆东墙补西墙，用于偿还其个人借款的本金和利息，并用于个人挥霍。另外，徐谷生加盖在借条上的晟元江西分公司的公章是其私刻的，晟元公司及晟元江西分公司并不知情。因此，案涉29笔借款是徐谷生个人借款，徐谷生个人借款行为不能代表晟元江西分公司，晟元江西分公司与韦晓之间从未成立借款合同关系。5.徐谷生的集资诈骗行为并不属于履行职务行为，与晟元江西分公司无关，不能对晟元江西分公司产生拘束力。（三）原审判决认定韦晓已尽到了注意义务，为善意相对人，缺乏事实依据。韦晓出借巨额款项给徐谷生，并未尽到注意义务，不是善意相对人。韦晓与徐谷生恶意串通，损害晟元江西分公司的利益，韦晓应为自身过错承担责任，并向徐谷生索要尚欠借款。1.韦晓本人是开发房地产的资深从业人员，深谙建设工程施工和招投标的惯例和知识，晟元江西分公司的经营范围仅为为本公司联系相关业务，而该经营范围作为登记于公司登记机关的公示信息可由公众公开查询。《金华市公安局婺城分局关于告知犯罪嫌疑人徐谷生涉嫌集资诈骗罪有关情况的函》证实，徐谷生在借条里所述的投标工程大都是虚构的。如果这些招标项目是真实的，随时都能在公共资源网交易信息中查询中标方案和结果。然而，韦晓怠于查询该信息，并没有尽到基本的注意义务。2.根据法律规定投标保证金一般不得超过投标总价的2%，最高不得超过80万元，徐谷生向韦晓借款本金为26990万元，若按投标保证金2%的比例换算，项目估算总价为上百亿元，晟元公司是否累计投标了如此大型项目，作为出借人韦晓不可能不去了解，而本案徐谷生借款频率如此频繁，且数额巨大，从事房地产开发的韦晓很清楚徐谷生借款不是筹措投标保证金，即其明知徐谷生借款不属于履职行为，却为了高额利息收入，与徐谷生恶意串通损害晟元公司及晟元江西分公司的权益。这证明韦晓没有尽到最基本的注意义务。3.案涉借款载明用途为用于晟元江西分公司工程项目投标保证金，依法投标保证金应从晟元江西分公司基本账户转出，但韦晓将借款汇入徐谷生个人账户，不仅与现行招投标法律规定不符，也导致晟元公司对该借款事项不知情。韦晓明知借款人是徐谷生个人，其在起诉本案前与徐谷生恶意串通对29张借条的内容进行篡改，在借条上增加了“请汇入徐谷生账号”等内容，目的在于向晟元公司及晟元江西分公司转嫁徐谷生不能还款的风险。4.晟元公司距离韦晓所在地并不远，案涉借款数额巨大，韦晓完全有必要也有能力亲自到晟元公司了解徐谷生是否有权代表分公司借贷巨额资金，但韦晓从未向晟元公司进行过了解，这也证明韦晓没有尽到基本注意义务。5.韦晓与徐谷生借款关系维持长达2年之久，双方借款金额高达9.9亿元，且平均1-2天就发生一笔借、还款，在之前的巨额借款没有偿还的情况下，韦晓继续借款给徐谷生，既不符合常理，也有悖交易习惯。可见，韦晓对其多笔借款无法偿还明知且继续故意操作借款，由此造成不能偿还的后果理应由其自负。三、原审判决适用法律错误。（一）原审判决援引已失效的最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，明显适用法律错误。（二）原审判决没有分清责任，晟元公司、晟元江西分公司无需为徐谷生私刻公章骗取借款的犯罪行为承担民事责任。晟元公司于2013年5月13日已将晟元江西分公司的印章收回并派专人进行监管，已尽到合理的监管责任，韦晓与徐谷生之间的款项未通过晟元江西分公司账户，即使其中1100万元是徐谷生通过晟元江西分公司的单位账户还给韦晓，也是徐谷生为了逃避公司监管，以“货款”的名义支付，故晟元江西分公司无从知晓徐谷生的借款行为，晟元江西分公司与韦晓的损失之间不存在因果关系，韦晓的损失均由徐谷生个人的犯罪行为所致，晟元公司及晟元江西分公司对此并无过错，不应承担责任。（三）原审判决认定徐谷生的行为构成表见代理并判令晟元公司、晟元江西分公司承担还款责任，适用法律错误。本案是韦晓与徐谷生恶意串通，损害晟元江西分公司的利益，从借款出入账户、资金数额巨大、往来如此频繁及前款未还后面续借、加盖私刻公章、韦晓从未到晟元公司与之联系等行为，足以说明韦晓不是善意，不符合表见代理的构成要件。表见代理的前提是徐谷生没有代理权或有代理权而超越代理权而使相对人相信其具有代理权的事实或理由，但本案涉及如此巨大数额的招标项目，徐谷生是没有代理权限的，并不存在使韦晓相信徐谷生有代理权的事实或理由，因此，本案不构成表见代理。综上，原审判决违反法定程序，认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法驳回韦晓对晟元公司及晟元江西分公司的起诉或诉讼请求。

韦晓答辩称：一、本案属于民刑交叉案件。生效刑事判决认定的是徐谷生个人犯罪，并没有认定晟元江西分公司犯罪。借款行为发生在韦晓与晟元江西分公司之间，个人犯罪不影响借款合同的效力，应根据合同约定承担责任。二、本案借款是晟元江西分公司与韦晓之间的借款。晟元公司强调案涉借款数额巨大，正因数额巨大，要考虑对方的偿还能力，所以韦晓不可能向个人出借数额巨大的借款，借款发生在韦晓与晟元江西公司之间是合理的。徐谷生当时是晟元江西分公司的负责人，其在借据上签字并加盖公章，是履行职务行为，代表的是晟元江西分公司，该行为对晟元江西分公司发生法律效力。前期有83笔借款，也是通过徐谷生个人账户，归还时有个人账户汇入，也有公司账户汇入。本案29笔借款也是同样的道理。韦晓有理由相信就是晟元江西分公司借款，而不是徐谷生个人。三、关于韦晓是否为善意第三人的问题，同上诉状中的意见。

韦晓向原审法院起诉请求：一、请求判令晟元公司、晟元江西分公司共同偿还借款本金26990万元以及利息（截止至2014年11月11日止利息为4163.43万元，此后利息按月息2%支付至付清之日止）；二、本案诉讼费用由晟元公司、晟元江西分公司承担。

原审判决认定事实：2012年，韦晓经人介绍与晟元江西分公司原负责人徐谷生相识。2012年12月12日始，徐谷生以晟元江西分公司名义多次向韦晓借款。其中，徐谷生以晟元江西分公司名义向韦晓借款79次，以其个人名义向韦晓借款3次（徐谷生在以个人名义借款时，以晟元江西分公司名义提供连带保证）。前述82笔借款的本金为69550万元，韦晓获得该借款归还的本息合计75916.93万元（其中，晟元江西分公司账户归还1100万元，其余款项为徐谷生归还），该82笔借款本息清结，借条原件被徐谷生及其负责的晟元江西分公司收回。

2013年12月至2014年6月期间，徐谷生又以晟元江西分公司名义向韦晓多次借款共计本金26990万元，先后出具借条29张，均约定借款期限为2个月，采用固定回报方式计息（固定回报金额是以借款本金为基数，按月息4%计算2个月），载明用途均是用于晟元江西分公司工程项目投标保证金。借条上均由徐谷生加盖了刻有“晟元集团有限公司江西分公司”字样的印章。韦晓依约将所借款项汇入晟元江西分公司负责人徐谷生的个人账户，徐谷生个人承诺对上述借款的归还承担连带责任。韦晓出借的款项具体情况如下：2013年12月13日出借本金1900万元、2013年12月16日出借本金1700万元、2013年12月19日出借本金1200万元、2013年12月23日出借本金1500万元、2013年12月24日出借本金800万元，2013年12月25日出借本金700万元，2013年12月30日出借本金900万元、2014年2月25日出借本金900万元、2014年2月25日出借本金600万元、2014年4月2日出借本金1000万元、2014年4月9日出借本金500万元、2014年4月11日出借本金1300万元、2014年4月18日出借本金500万元、2014年4月24日出借本金1400万元、2014年4月25日出借本金1000万元、2014年4月26日出借本金500万元、2014年4月30日出借本金1100万元、2014年5月5日出借本金580万元、2014年5月7日出借本金400万元、2014年5月8日出借本金900万元、2014年5月9日出借本金600万元、2014年5月12日出借本金700万元、2014年5月14日出借本金610万元，2014年5月19日出借本金900万元、2014年5月20日出借本金500万元、2014年5月23日出借本金400万元、2014年6月6日出借本金600万元、2014年6月9日出借本金1100万元、2014年6月10日出借本金700万元、2014年6月12日出借本金1500万元。合计26990万元。

根据晟元公司申请，原审法院向浙江省金华市公安局婺城分局调取了韦晓与徐谷生、晟元江西分公司相关账户发生的全部资金往来明细，显示：2012年12月12日至2014年6月12日，韦晓通过其个人账户向徐谷生账户转款98380万元，委托案外人陈江苏于2013年9月18日向徐谷生账户转款400万元，共计转款98780万元。徐谷生陆续从其个人账户和晟元江西分公司账户转款79168.4万元给韦晓（包括向韦晓认可的通过赵敏账户转付的3114.8万元）。

另查明：晟元江西分公司系晟元公司于2008年9月2日在江西省设立的分公司，企业类型为有限责任公司分公司（自然人投资或控股）；经营范围为为本公司联系相关业务；分公司的负责人为徐谷生。2008年8月6日晟元公司出具晟元[2008]45号文件即《晟元集团有限公司关于聘任徐谷生同志职务的通知》，载明“为拓展市场，经公司领导会议研究决定，设立晟元江西分公司，聘请徐谷生同志任江西分公司经理”。为经营便利，作为分公司负责人的徐谷生刻制了两枚分公司印章，其中一枚印章于2008年9月18日在晟元公司办理了领用手续。晟元江西分公司自登记设立以来经2008年度至2012年度南昌市工商行政管理局五次年检，年检时均加盖了分公司印章，晟元公司对该处印章的使用均表示认可。2013年5月13日，晟元公司以严格公司管理为由收回了徐谷生领用的晟元江西分公司印章（该枚印章徐谷生在晟元公司办理过领用手续）。但另一枚印章仍在徐谷生处保管，并在对韦晓及案外人程某某、汤某某等人借款融资，订立借款合同、出具借（收）条时多次加盖使用。

原审法院立案后，晟元公司于2014年10月9日，向浙江省金华市公安局婺城分局报案，称徐谷生在2013年5月13日被收回晟元江西分公司印章后，利用其分公司账号，于2013年9月以晟元江西分公司名义对外借款，供个人挥霍或归还以前借款、支付高利贷，行为构成职务侵占犯罪，要求追究其刑事责任。2014年12月3日，浙江省金华市公安局婺城分局对犯罪嫌疑人徐谷生涉嫌职务侵占的行为立案侦查，并于同年12月4日依法将其刑事拘留。2015年1月5日，浙江省金华市婺城区人民检察院以涉嫌集资诈骗罪对徐谷生批准逮捕。浙江省金华市公安局婺城分局于2015年1月5日向原审法院出具的金公婺函[2015]1号《金华市公安局婺城分局关于告知犯罪嫌疑人徐谷生涉嫌集资诈骗罪有关情况的函》，载明“经侦查，犯罪嫌疑人徐谷生自2008年下半年以来，在明知自己资不抵债、无偿还能力的情况下，虚构工程项目，编造参与工程投标需要保证金或者工程需要资金周转的理由，私刻晟元江西分公司和晟元公司印章，以支付月息3-6分为诱饵，通过本人或亲友介绍，在浙江金华、东阳以及江西上饶等地，向韦晓、张某某、翁某某、程某某等38名社会不特定对象非法集资共计44762.1万元。2014年12月3日金华市公安局婺城分局对犯罪嫌疑人徐谷生涉嫌职务侵占的行为立案侦查，并于同年12月4日依法将其刑事拘留。2015年1月5日，金华市婺城区人民检察院以涉嫌集资诈骗罪对徐谷生批准逮捕。鉴于徐谷生涉嫌集资诈骗的犯罪行为与江西省高级人民法院受理的韦晓诉晟元公司、晟元江西分公司民间借贷纠纷案件系同一法律事实，根据《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第十一条和《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条之规定，函告江西省高级人民法院”，并附相关材料:1.金公婺（经）立字[2014]024号《金华市公安局婺城分局立案决定书》；2.金公婺拘字[2014]027号《金华市公安局婺城分局拘留证》；3.婺检侦监批捕[2015]25号《金华市婺城区人民检察院批准逮捕决定书》；4.金公婺逮字[2015]001号《金华市公安局婺城分局逮捕证》；5.金公婺鉴聘字[2014]J008号《金华市公安局婺城分局鉴定聘请书》及金公司鉴（文检）字[2014]174号《金华市公安司法鉴定中心文件检验鉴定书》；6.金公婺鉴聘字[2014]J009号《金华市公安局婺城分局鉴定聘请书》及金公司鉴（文检）字[2014]183号《金华市公安司法鉴定中心文件检验鉴定书》。2015年1月6日，晟元公司提交《申请书》一份，以晟元江西分公司负责人徐谷生因涉嫌集资诈骗罪被金华市公安局婺城分局立案侦查，并被浙江省金华市婺城区人民检察院依法批捕为由，要求原审法院驳回韦晓起诉，将有关材料移送公安机关。收悉前述函件及《申请书》后，原审法院认为，虽然本案晟元江西分公司负责人徐谷生涉嫌集资诈骗罪，但是涉嫌犯罪的当事人所代表的分公司的单个借贷行为并不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪。即犯罪行为与合同行为不重合，故其民事行为应为有效，法院受理、审理可以“刑民并行”。由此，原审法院于2015年3月30日通知晟元公司、晟元江西分公司，并函告浙江省金华市公安局婺城分局，对晟元公司要求驳回韦晓起诉、移送该局审查的申请未予准许。

原审法院于2015年5月20日作出（2014）赣民一初字第13号民事判决后，晟元公司、晟元江西分公司上诉到本院。本院于2015年11月23日作出（2015）民一终字第225号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。原审法院于2016年2月3日立案受理，并依法另行组成合议庭进行审理。因徐谷生涉嫌刑事犯罪案件未审结，该院于2016年5月6日作出（2016）赣民初11号之一民事裁定，裁定本案中止审理。后徐谷生刑事犯罪案件审结，原审法院即恢复审理，并追加徐谷生为被告参加诉讼。重审期间，补充查明如下事实：

1.2016年7月21日，浙江省金华市中级人民法院作出（2016）浙07刑初10号刑事判决书。与本案相关内容有：2008年7月至2014年8月期间，徐谷生隐瞒身负巨额债务无能力偿还的真实情况，以非法占有为目的，以个人或者假冒晟元江西分公司名义，虚构参与工程项目如投标、建设工程资金周转等事由，高息为诱饵，向徐某某、韦晓、洪某等社会不特定对象非法集资人民币171251万元，在无力归还所集资金后，切断联系方式并逃匿，至今尚有人民币39091.4243万元无法归还。具体如下：……（19）2012年12月至2014年6月间，徐谷生以参与工程项目招投标等为名，许诺以高额回报为诱饵，从被害人韦晓处募集得人民币97780万元（另有实际用于生产经营的1000万元未放入），已归还人民币79168.4万元，至今尚有人民币18611.6万元无法归还。该院认定被告人徐谷生犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；追缴徐谷生的违法所得共计人民币39091.4234万元，返还给各被害人；不足部分，责令被告人徐谷生退赔给各被害人；查封徐谷生名下位于海南省××清水湾蔚蓝海岸D2-××号的房产；徐谷生、胡某某名下位于东阳市××室的房产；徐谷生、胡某某名下车牌号为浙Ａ×××××的奔驰轿车；徐谷生名下车牌号为浙Ｇ×××××的凯迪拉克越野车，由查封机关依法处理。

2.徐谷生向浙江省高级人民法院提起的（刑事）上诉状。徐谷生提出，“第19起韦晓的案件，韦晓在金华市检察院对其制作询问笔录……提到，他们认为自己是将款出借给晟元公司的，而非徐谷生，况且他们自己也清楚在所借款项是用于晟元公司所承建的工程里的。为此，该起案件的金额不能作为徐谷生的犯罪金额。”

3．浙江省高级人民法院于2016年11月30日作出（2016）浙刑终380号刑事裁定书。该裁定书认定，“2008年8月，被告人徐谷生被晟元公司聘请为该公司江西分公司经理。2008年7月至2014年8月间，徐谷生以非法占有为目的，隐瞒身负巨额债务且无偿还能力等事实，以个人或者假冒晟元江西分公司名义，虚构参与工程项目招投标、建设工程需要周转资金等事实，……在浙江省东阳市等地先后骗取……被害人韦晓……等人员集资款共计人民币164754.6万元……至案发，尚有人民币39096.3243万元未能归还。2014年下半年，徐谷生因资金链断裂潜逃外地，同年12月4日被抓获归案。”该院裁定：驳回上诉，维持原判。徐谷生于2017年3月2日被送往浙江省第六监狱服刑。

4.浙江省金华市公安局婺城分局《调取证据清单》之36001050800052505339晟元江西分公司“交易名细”（2015年3月20日，建设银行南昌昌北支行打印的对账单），载明自2013年8月7日至2014年5月30日，注明为“工程款”的款项有9笔，其中“贷方”记载2013年9月11日2000万元、2013年11月19日590万元、2014年1月29日50万元、2014年5月30日200万元，“借方”记载2013年9月11日1000万元、500万元，2013年9月13日460万元，2013年11月4日34万元，2013年11月9日590万元；记载“退保证金（借方）15万元”、“商品砼款（借方）10万元”、“消防押金（借方）5751.9元”；另有“货款（贷方）”两笔共34万元、“货款（借方）”一笔40万元；“往来款（借方）”两笔共220万元。

5.浙江省金华市公安局婺城分局于2014年12月15日对岳某的《询问笔录》，根据岳某的陈述，其原为晟元公司员工，于2013年5月被派晟元江西分公司担任财务工作，并自2013年5月13日开始保管晟元江西分公司印章。该事实，在侦查机关询问徐伟卫的询问笔录中得到印证。

6.徐谷生刑事案卷宗中由侦查机关调取的有关晟元江西分公司与晟元公司账务往来的银行进账单、现金交款单及存根、银行现金支票及存根、银行转账支票及存根、晟元公司直属公司“内部银行现金支票”及“现金交款单”、徐谷生向晟元公司出具的书面说明（2011年7月12日，卷宗第55页）、“徐谷生汇入晟元集团有限公司上缴款项（二）（卷宗第124页）”、“徐谷生欠晟元集团有限公司相关款项（三）（卷宗第142页）”共138页证据。以上证据显示，从2008年12月6日至2014年4月4日，晟元公司与徐谷生代表的晟元江西分公司涉及工程款结算、交缴投标保证金、退还投标保证金、内部借款等涉及资金往来，均是通过与徐谷生个人银行卡账户进行，并非通过与徐谷生代表的晟元江西分公司的单位账户。例如，晟元江西分公司向晟元公司转款：（早期）2008年12月6日（卷宗第4页），建设银行现金交款单，交款人徐谷生，收款人晟元公司，金额20万元，投标保证金；（后期）2014年4月4日（卷宗第140、141页），建设银行客户专用回单，交款人徐谷生，收款人晟元公司，金额520940元。再如，晟元公司向晟元江西分公司转款：（早期）2009年1月16日（卷宗第6页），公司内部银行现金支票，付款人直属公司，收款人徐谷生（尾号6468建行卡）；（后期）2013年9月23日（卷宗第85页），建设银行客户专用回单，付款人晟元公司，收款人徐谷生（尾号3351建行卡），金额500万元（根据晟元公司持有的、由徐谷生于2013年9月24日出具的《付款委托书》，该500万元系“因江西宜春嘉晨东郡项目部保证金及周转金需要，向金华万通小额贷款有限公司转贷……该款已经转入担保方晟元集团有限公司”，因而要求晟元公司转入徐谷生本人账户）。另外：（1）晟元公司直属公司2013年2月28日出具的《江西分公司徐谷生预留款支付说明》载明，“2012年9月17日徐谷生向金华市婺城区万通小额贷款有限公司借款500万元”；（2）“徐谷生汇入晟元集团有限公司上缴款项（二）（卷宗第124页）”显示，从2010年10月22日至2013年9月24日，徐谷生向晟元公司汇入款项中有11笔属于“归还鑫鼎借款利息”。

原审法院认为，本案争议焦点为：一、徐谷生以晟元江西分公司名义向韦晓借款的债务金额应当如何认定？二、晟元江西分公司、晟元公司是否应当为徐谷生以晟元江西分公司名义向韦晓借款本息承担责任？三、徐谷生是否应当对本案的债务承担责任？

原审法院认为:《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和犯罪案件应当分开审理;第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。由此可见，同一行为在法律上同时涉及民事责任和刑事责任的追究并不相互排斥，单位的民事责任与自然人的刑事责任并存在民法和刑法中没有实质冲突。更何况，本案的借款关系从形式上看，发生在韦晓与晟元江西分公司之间，晟元江西分公司并没有被追究为单位犯罪，也即本案的民事借款行为与刑事案件的犯罪行为主体并不是完全“同一”。在同一行为法律责任中，单位的民事责任与单位下属工作人员的刑事责任分离，同时因不同的法律规范被追究在法律体系中并不矛盾，允许同时存在。但由于在借款行为发生时，徐谷生担任晟元江西分公司负责人，已经涉嫌刑事犯罪正在被浙江省金华市司法机关追究一、二审刑事审判程序之中，其行为是否构成犯罪影响着韦晓与晟元江西分公司之间借款合同的处理。因此，该院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”之规定，于2016年5月6日裁定将本案中止诉讼，符合法律规定。在徐谷生刑事案件已经二审审结后，影响民事案件处理的因素已经消除，故该院据此恢复审理，同样符合法律规定。晟元公司、晟元江西分公司认为该院不能继续审理本案、“查明本案全部事实的正确方法或法定程序，就是依法驳回韦晓的起诉，并及时将本案材料依法移送给侦查机关或检察机关，待刑事案件先行作出认定，才能在民事案件中认定徐谷生的行为后果应否全部或部分由晟元江西分公司和晟元公司承担”的意见自相矛盾，不符合法律规定。

关于韦晓是否有权提起民事诉讼以及徐谷生主体资格是否适格问题，实质是刑事判决责令退赔是否排斥当事人民事请求权问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”该司法解释明确规定的“被害人提起附带民事诉讼”的对象是“被告人”，民事诉讼针对的是“被告人非法占有、处置”的财产，并未禁止“被害人”针对“被告人”之外的其他民事责任主体另行提起民事诉讼（包括刑事附带民事诉讼），也未禁止“被害人”针对刑事裁判中确定的“被告人非法占有、处置被害人财产”之外还存在的其他财产另行提起民事诉讼。因此，刑事裁判责令退赔并不能排斥当事人依法享有的对刑事案件被告人和对案件确定的非法占有、处置的财产之外的财产损失另行主张赔偿的民事权利。首先，本案中，根据现有证据和查明的事实，韦晓在徐谷生刑事案件中并未得到退赔。根据法律规定，就生效刑事裁判确定的责令退赔部分，韦晓作为刑事案件的“被害人”不得向徐谷生再提出民事诉讼，但韦晓仍然有权利在经过退赔未能弥补损失时，向其他负有民事责任的主体提起民事诉讼。其次，本案属于民事、刑事交叉的案件，由于民事纠纷与刑事犯罪的性质、证明标准、归责原则和法律责任等均有差异，审理民事纠纷应当根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，分开审理。本案中，韦晓在出借资金时，出借对象明确，即晟元江西分公司；徐谷生时为该公司负责人，且在借条上加盖了该公司印章，从形式要件上，可以认定借款行为发生在韦晓与晟元江西分公司之间，因此韦晓有权根据借款合同，向刑事案件被告人之外的民事主体提起民事诉讼。第三，在徐谷生刑事案件判决书中，浙江省两级法院认定韦晓的损失是18611.6万元，也即刑事犯罪中被徐谷生非法占有、处置的财产金额是18611.6万元，但韦晓起诉到该院的债务金额包括借款本金26990万元及其利息，对超出刑事退赔部分的损失，韦晓依法享有向包括徐谷生在内的民事主体另行提起民事诉讼的权利。故原审法院根据刑事案件的审理结果和韦晓诉讼请求的内容，追加徐谷生为本案当事人，与晟元江西分公司、晟元公司同为本案被告，符合法律和司法解释的规定。

关于晟元江西分公司、晟元公司是否应当向韦晓承担借款本息的民事责任问题。第一，关于晟元江西分公司与韦晓是否存在借款关系问题。虽然生效的刑事裁判认定徐谷生代表晟元江西分公司向韦晓借款的行为构成其个人的刑事犯罪，但认定民事行为法律后果的认定与对自然人刑事责任的认定不同。本案证据显示，在借款关系中，韦晓已经尽了基本的注意义务，对徐谷生是否能代表晟元江西分公司以及是否为业务经营而对外借款进行了必要的审查，并实际出借款项，又无证据证明其与徐谷生存在恶意串通行为，所以应当认定韦晓在借款行为中属于善意第三人。从原审法院查明的徐谷生在担任晟元江西分公司负责人期间的经营方式以及晟元公司对晟元江西分公司、徐谷生经营行为的监督管理等事实可以认定，徐谷生在经营晟元江西分公司时对外借款、其个人账户经常用于晟元江西分公司资金进出渠道，晟元公司对此早已知晓。从以上事实可以认定，徐谷生在担任晟元江西分公司负责人时，以单位名义向韦晓借款，其行为代表晟元江西分公司，应当认定晟元江西分公司与韦晓之间通过29份书面借条形式成立了借款合同关系。虽然生效刑事判决认定韦晓损失数额为18611.6万元，但该数额是根据刑事责任原则认定的直接物质财产损失，审查了并不在本起民事案件审理范围之内已经清结的82笔借款，该82笔借款在民事责任认定上存在利息计算问题，即刑事责任与民事责任对行为法律效果的认定存在差异。由于前述82笔借款不在本案民事案件的起诉范围之内，故不作审查。综上，晟元江西分公司与韦晓之间通过29份借条成立了借款合同，总计借款金额为26990万元。

第二，关于晟元江西分公司与韦晓之间借款合同效力问题。虽然从民事行为的法律责任上，应当认定徐谷生代表晟元江西分公司与韦晓之间成立借款合同，但徐谷生的行为已经刑事案件生效判决认定其个人构成集资诈骗罪，根据对合同效力的审查原则，应当认定该借款合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项违反法律的强制性规定；从另一个角度看，虽然晟元江西分公司与韦晓之间成立了借款合同，但根据刑事判决的认定属于徐谷生以非法占有为目的而进行的刑事犯罪的手段，又属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项“以合法形式掩盖非法目的”。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十四条第五项规定，应当认定晟元江西分公司与韦晓签订的、以书面借条表征的借款合同无效。

第三，关于借款合同无效的民事责任承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，韦晓出借款项的对象为晟元江西分公司，借条上加盖的均是晟元江西分公司的印章，虽然印章被认定为徐谷生私刻，本案款项也未进入公司账户，但徐谷生对外有权代表晟元江西分公司的事实具有社会公示效力，分公司负责人利用自己个人账户进行经营活动在现实生活中比较常见，且在之前的借款中徐谷生已经如期结清借款本息，韦晓又无过错，韦晓有权要求责任主体予以返还财产、赔偿损失。合同无效后，责任主体应当返还根据借款合同取得的全部财产（即本金26990万元）及利息，但因借条中关于利息的约定因借款合同整体无效而相应无效，故利息损失应当按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算法定孳息，自每笔本金出借之日起至原一审起诉之日（2014年11月11日）止，之后的利息按相同办法计算到还清之日止。

第四，关于民事责任主体及责任承担方式问题。（一）按照单位负责人行为的民事责任认定原则，晟元江西分公司与韦晓之间借款合同无效之后的民事责任本应当由晟元江西分公司承担，徐谷生并不对其可被认定为职务行为的单位借款对外承担民事责任，但生效刑事判决已经认定徐谷生以晟元江西分公司名义借款是刑事犯罪行为，该刑事责任认定影响着民事案件中责任主体的认定。即，徐谷生应当是承担民事责任的直接主体。但由于生效刑事裁判已经责令徐谷生向韦晓退赔18611.6万元，故对于该部分损失，徐谷生不需在民事责任上再重复承担返还的责任。但是，韦晓向原审起诉的是26990万元本金及其利息，故对于超出刑事裁判确定的韦晓损失退赔金额18611.6万元之外的借款本金8378.4万元及全部借款26990万元的利息损失，徐谷生仍然应当承担返还、赔偿的民事责任。至于徐谷生在晟元江西分公司与韦晓借款合同上的担保责任因为其直接责任属于主债务责任，故担保责任被吸收，不需要重复确定。（二）据该院审查，韦晓并未在刑事案件中从徐谷生个人财产得到司法机关或者徐谷生的退赔，故韦晓的财产损失是29笔借款本金26990万元及其利息损失。对于韦晓全部损失的责任主体要根据法律规定准确认定。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”可见，单位在对其工作人员的行为在有“明显过错”以及“该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系”时，应当对被害人经济损失承担赔偿责任。本案中，徐谷生是晟元公司聘请的晟元江西分公司负责人，从2008年8月至2014年8月间期间，一直以晟元江西分公司负责人职务从事经营业务。从晟元公司以及其下属的直属公司与徐谷生发生的资金往来方式可见，徐谷生均是通过其个人账户与直属公司发生业务资金往来，向直属公司借款与还款也是如此，并非通过徐谷生代表的晟元江西分公司对公账户进行。另从晟元公司在金华市婺城区万通小额贷款有限公司与徐谷生之间多次借款活动中转付款行为事实、徐谷生通过晟元公司向“鑫鼎”公司支付借款利息等证据均证明，晟元公司明显知道徐谷生在经营晟元江西分公司时经常对外借款。浙江省金华市公安局婺城分局《调取证据清单》之36001050800052505339晟元江西分公司“交易名细”证据显示，自2013年8月7日至2014年5月30日期间，工程款进、出账户正常，晟元江西分公司还处在正常运营当中。事实上，晟元公司与晟元江西分公司的管理方式基本属于挂靠方式，晟元江西分公司经营资金，基本由徐谷生个人筹集，并非由晟元公司拨付。晟元公司对徐谷生自行向外筹资的行为是清楚的，这种经营、管理模式为分公司负责人超越内部约定、滥用权利埋下隐患。即便2013年5月13日晟元公司以严格公司管理为由收回徐谷生保管的办理了领用手续的那枚晟元江西分公司印章，并委派工作人员岳某在晟元江西分公司负责财务并监管印章使用，但韦晓起诉的借贷本金29笔共26990万元正是发生在2013年12月至2014年6月期间。由此可见，晟元公司对晟元江西分公司的经营活动未尽到充分管理、监督义务，对晟元江西分公司负责人选任、监督上存在明显过错；晟元公司、晟元江西分公司对徐谷生以其私刻印章对外借贷的行为未尽到基本的防范、监督义务。因此，晟元公司、晟元江西分公司的过错行为与韦晓的损失之间具有直接的因果关系。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，考虑到徐谷生因在刑事案件中构成个人犯罪因而成为韦晓损失赔偿的主体并应对超出刑事案件中韦晓损失数额部分承担直接的民事责任，故晟元江西分公司应当对韦晓经刑事案件责令徐谷生退赔后仍存在的全部损失（本金26990万元及其利息）承担补充赔偿的民事责任。晟元江西分公司是晟元公司设立的无独立法人资格的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，晟元公司应对晟元江西分公司的民事责任承担连带责任。在该院重审期间，韦晓在该院释明之后仍然坚持按原审起诉有关借款合同效力及责任主体的意见，同时晟元江西分公司、晟元公司也未对本案借款本金数额及其责任承担方式等提出改变意见，不影响该院根据法律规定和事实、证据依法判决。

综上所述，韦晓要求晟元江西分公司、晟元公司和徐谷生支付借款本金及利息的诉讼请求部分成立，原审法院对韦晓合法的诉讼请求部分依法予以支持，对违反法律规定的部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十四条第五项、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、徐谷生自该判决生效之日起十日内返还韦晓借款本金8378.4万元，并赔偿借款本金26990万元的利息损失（计算方法为：自每一笔借款本金出借之日起至2014年11月11日，利率按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，计10281598元，计算结果见所附清单；之后的利息自2014年11月12日始至清偿之日止，以26990万元本金为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、晟元江西分公司对韦晓在徐谷生刑事案件中认定的损失18611.6万元不能退赔的部分以及对该判决第一项中徐谷生不能返还、赔偿的部分承担补充赔偿责任；晟元公司对晟元江西分公司的上述责任向韦晓承担连带赔偿责任。如果晟元江西分公司、晟元公司对韦晓承担了赔偿责任，可以向徐谷生依法追偿。三、驳回韦晓的其他诉讼请求。案件受理费1599472元，保全费5000元，合计1604472元，由徐谷生、晟元江西分公司、晟元公司共同负担1283577元，韦晓负担320895元。

本院二审期间，晟元公司、晟元江西分公司提交了四组证据。第一组证据：徐谷生第一次讯问笔录第4、5页及岳某的询问笔录；拟证明徐谷生自认案涉借款属于个人借款以及其私刻印章的事实。第二组证据：韦晓的询问笔录；拟证明韦晓本人经营房地产，通晓招投标规则，本案借款数额巨大不可能用于招投标，故韦晓没有尽到注意义务。第三组证据：《内部责任制承包协议》；拟证明徐谷生的账户不代表晟元江西分公司账户，徐谷生不可能以个人名义交纳保证金，只能先将资金汇入晟元江西分公司账户，再由晟元公司向招标企业支付保证金。

韦晓质证意见：徐谷生、韦晓、岳某的询问笔录不属于新证据，并且上述询问笔录只是部分内容，徐谷生在该份笔录中也表述过本案借款是借给晟元江西分公司的，对证据的证明效力，不予认可；对《内部责任制承包协议》的证明效力亦不予认可。

徐谷生质证意见：徐谷生、韦晓、岳某的询问笔录不是新证据，这些证据在原审中已经存在，且在徐谷生刑事案件中已经公开质证；对《内部责任制承包协议》的真实性不予认可。

本院认为，上述第一、二组证据系由原审法院向公安机关调取并经庭审质证，不属于新的证据；《内部责任制承包协议》上有晟元公司的印章及徐谷生的签名，徐谷生虽对真实性不予认可，但未提交证据证明，故对真实性予以确认。

对于原审判决认定的事实，晟元公司、晟元江西分公司提出两点异议：1.原审判决第5页第2自然段认定“徐谷生以晟元江西分公司名义多次向韦晓借款”不正确，根据本案证据，应当认定为徐谷生个人借款而非以晟元江西分公司名义借款。2.原审判决第7页倒数第2自然段认定“另一枚印章仍在徐谷生处保管”不正确，晟元公司已将在徐谷生处的晟元江西分公司印章收回，徐谷生持有的印章为其私刻。原审判决认定的其他事实，各方当事人均予以认可，本院予以确认。

本院另查明：2009年1月7日，晟元公司与徐谷生签订《内部责任制承包协议》，约定“为进一步开拓建筑市场，增强市场竞争力，提高市场占有率，发挥双方的优势，本着平等互利、诚实信用的原则，明确双方的权利和义务，经双方协商，制定本协议并共同遵守执行：一、组织机构：1.管理机构名称：晟元集团有限公司江西分公司；2.晟元公司任命徐谷生为江西分公司经理，履行协议的责任；3.徐谷生必须配合相应的项目经理及管理班子，并将名单报晟元公司备案。三、财务管理：1.晟元公司协助徐谷生办理生产经营活动所必须的手续，由此产生的费用由徐谷生承担；2.晟元公司应在南昌市区设立总公司的基本银行账户和分公司银行账户，晟元公司派一名财务人员入驻管理，入驻人员工资由徐谷生承担；3.工程所在地税金及地方行政主管部门的各种规费均由徐谷生承担；4.徐谷生必须遵守晟元公司的财务管理制度。四、承包方式：徐谷生按施工产值上交公司管理费用，自负盈亏。但每年不得低于30万元。缴付基数为年完成施工产值的1.3%。六、晟元公司的权利和义务：1.晟元公司提供徐谷生开展生产经营活动所必须的手续，晟元公司有权对徐谷生开展的经营活动进行检查和监督，并在经营活动中晟元公司认为有风险的项目工程承接有否决权；3.晟元公司定期检查资金运用情况（如工程款专款专用及应收应付等事项）；7.工程投标保证金和工程履约保证金由徐谷生自己解决；8.晟元公司有责任派技术人员协助徐谷生完成重点和超难度工程的技术指导工作并及时帮助徐谷生审批重点和超难度工程的施工方案工作。七、徐谷生的权利和义务：1.徐谷生负责筹建分公司工作，负责办理分公司的有关手续，负责引进经营和生产所需建造师及工程管理人员，必须持证上岗。九、徐谷生对承接的项目不得擅自转让或利用所订合同进行诈骗等违法犯罪活动，合理分包须经晟元公司同意备案。十、徐谷生作为生产经营活动中全额承包者，系独立核算、自负盈亏的实体，经营过程中，所有管理费用、人工工资、材料费及一切成本费用均由徐谷生支付。一旦发生亏损，晟元公司概不负责。”

本院认为：根据韦晓、晟元公司、晟元江西分公司的上诉请求和理由，本案二审争议的主要问题有：一、韦晓与晟元江西分公司是否成立借款合同关系；二、案涉借款合同的效力；三、晟元公司、晟元江西分公司应否承担本案还款责任以及承担责任的方式及数额；四、原审审理程序是否违法。

一、关于韦晓与晟元江西分公司是否成立借款合同关系的问题。本案中，徐谷生虽已被生效刑事判决认定犯集资诈骗罪，但徐谷生在本案中的行为构成表见代理，基于民事证据证明的事实及法律规定，可认定韦晓系与晟元江西分公司成立借款合同关系。首先，根据徐谷生与晟元公司签订的《内部责任制承包协议》中有关“徐谷生负责筹建分公司工作、徐谷生按施工产值上交公司管理费用自负盈亏独立核算、晟元公司提供徐谷生开展生产经营活动所必须的手续、工程投标保证金和工程履约保证金由徐谷生自己解决、徐谷生不得以晟元公司的资质用于其他公司的工程串标”等约定，徐谷生与晟元公司之间成立以内部承包形式的挂靠关系。其次，对外而言，徐谷生的身份是晟元公司任命的晟元江西分公司的经理，其以晟元江西分公司的名义多次向韦晓借款以及还款，足以使韦晓相信徐谷生的行为非属个人行为而属晟元江西分公司的行为。第一，在本案借款发生之前自2012年12月起，徐谷生就曾经多次以晟元江西分公司名义向韦晓借款，并以该分公司名义归还部分借款。因此，本案徐谷生仍以晟元江西分公司名义借款符合双方交易惯例。第二，本案所涉29张借条，均以晟元江西分公司名义出具，且借款用途均为工程项目投标保证金，该用途属于上述《内部责任制承包协议》约定的晟元江西分公司的业务范围。第三，晟元江西分公司自2008年9月2日设立后，徐谷生即刻制了两枚该分公司印章，其中一枚于同年9月18日在晟元公司办理了领用手续，后晟元公司虽于2013年5月13日以严格管理为由收回了该枚办理了领用手续的印章，但晟元公司未提交证据证明其已通过公开媒体向社会公示上述事宜。因此，作为相对人的韦晓并不知晓徐谷生在案涉29张借条上加盖的公章是否系私刻。第四，根据原审查明的事实，自2008年12月至2014年4月，晟元江西分公司与晟元公司之间所涉工程款结算、缴交投标保证金、退还投标保证金、内部借款等资金往来，均通过徐谷生个人账户进行。这些事实表明晟元江西分公司与晟元公司之间的资金往来亦通过徐谷生个人账户进行，因此案涉借款根据徐谷生的指令进入其个人账户的事实并不能证明该款即属徐谷生个人借款。第五，晟元公司于2015年2月才解除对徐谷生的聘用，本案借款发生时，徐谷生一直任晟元江西分公司的经理。而从晟元公司报案情况看，本案诉讼后的2014年10月9日，晟元公司向公安机关报案，称徐谷生用晟元公司账户，以晟元江西分公司名义借款供个人挥霍或归还以前的借款、支付高利贷，行为构成职务侵占罪。这也表明，晟元公司自己亦认为徐谷生的行为系代表的是晟元江西分公司的行为。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

据此，综合以上事实及法律规定，原审判决认定韦晓在本案中属于善意第三人，有事实依据；认定韦晓与晟元江西分公司之间成立案涉借款合同，并无不当。

关于案涉已生效的刑事判决对本案借款主体认定的影响问题。虽然案涉已生效的刑事判决认定本案借款系徐谷生假冒晟元江西分公司名义骗取，并认定韦晓系受害人。但在民事法律关系上，徐谷生的行为是其个人行为，还是属于晟元江西分公司的行为，对于相对方的韦晓而言，仍应依据民事证据及相关法律规定予以认定。根据前述分析，徐谷生的行为在本案中构成表见代理，其行为的后果应当由晟元江西分公司承担。徐谷生的行为在刑事上触犯刑律、被追究刑事责任，与其行为在民事上所产生的法律后果的认定，并不冲突，不能依据刑事判决认定案涉借款系徐谷生骗取，就认定借款的主体是徐谷生。由此，晟元公司及晟元江西分公司主张本案借款就是刑事犯罪，案涉29张借条上加盖的晟元江西分公司公章为徐谷生私刻，案涉款项全部进入徐谷生个人账户，徐谷生的行为并非履职行为，不对晟元江西分公司产生拘束力，晟元江西分公司与韦晓之间未成立借款合同，本案应驳回韦晓对晟元公司及晟元江西分公司的起诉，均不能成立。

二、关于案涉借款合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”根据该规定第十四条规定，对于具有下列情形之一的民间借贷合同，应当认定无效：第一，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；第二，以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；第三，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；第四，违背社会公序良俗的；第五，其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

据此，首先，民间借贷合同涉及犯罪的，其效力并不当然属于无效，对该合同效力的判断，应依照《中华人民共和国合同法》对无效合同的规定进行判断。本案中，徐谷生因犯集资诈骗罪被判处刑罚，但韦晓对该犯罪行为既不知情，亦未参与，且刑事判决认定韦晓属于徐谷生犯罪行为的受害人。因此，本案借款合同并不属于韦晓与徐谷生恶意串通损害国家利益或以合法形式掩盖非法目的的合同。同时，韦晓依据本案借款合同出借款项的民间借贷行为不违反法律和行政法规的禁止性规定，该合同亦不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的其他情形。其次，根据本案事实，本案借款合同亦不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的任一情形。因此，本案民间借贷合同应当认定为有效合同，原审判决认定本案借款合同属于以合法形式掩盖非法目的的合同，应属无效，属于适用法律不当，本院予以纠正。

三、关于晟元公司、晟元江西分公司应否承担本案还款责任以及承担责任的方式及数额问题。基于前述分析，韦晓系与晟元江西分公司成立借款合同关系，因此晟元江西分公司及晟元公司应当承担直接向韦晓还款的责任。根据徐谷生在案涉借条上承诺为借款提供担保的意思表示，徐谷生在本案中的地位系担保人。原审中，韦晓并未起诉徐谷生承担直接还款责任或承担担保责任，且经发回重审后韦晓仍未变更其诉讼请求。因此，原审判决认定徐谷生为本案借款的直接还款人，晟元江西分公司及晟元公司对徐谷生的还款承担赔偿责任，属于适用法律不当，应予以纠正。关于还款的数额，根据本案29张借条及转款凭证，韦晓已经根据晟元江西分公司的指令向徐谷生支付了26990万元，而晟元江西分公司在借款到期后未归还过上述借款，因此，本案应按照案涉借款合同履行的情况确定晟元江西分公司应当还款的数额。即晟元江西分公司应当依照借款合同的约定向韦晓偿还借款26990万元及其利息，因合同约定的利息为月息4%，超出了法律规定的最高限额，可按韦晓主张的年利率24%计息。至于案涉已生效的刑事判决认定徐谷生诈骗韦晓97780万元，尚有18611.6万元无法归还，因而能否据此认定本案应归还的借款数额应是18611.6万元的问题，经查该刑事判决认定尚有18611.6万元无法归还，系在计算了自2012年12月起至本案借款发生期间，徐谷生以晟元江西分公司名义向韦晓所借款项的总数为97780万元的基础上，扣减本案借款发生前韦晓已归还之前借款的79168.4万元后得出的数额。而根据本案原审查明的事实，本案26990万元借款发生之前，徐谷生以晟元江西分公司名义或其个人名义多次向韦晓借款累计69550万元，后徐谷生从其账户和晟元江西分公司账户合计还款75916.93万元。由此，本案借款之前双方发生的借款实际已经结清。由于刑事判决认定的还款数未包括借款利息，而作为民间借贷的出借人，其主张借款利息符合法律规定，应当受到法律保护。因此，本案还款数额仍应按照本案借款合同的履行情况认定。刑事判决确定的退赔款如果发生实际退赔，可以在本案民事判决执行程序中予以抵扣，属于应当在执行程序中解决的问题。晟元公司及晟元江西分公司主张应按刑事判决认定的退赔数作为本案欠款数额，不符合法律规定，亦不符合双方合同约定，应不予支持。

四、关于原审审理程序是否违法的问题。首先，关于晟元公司及晟元江西分公司主张本案承担责任的真正主体是徐谷生，其并非本案被告，不具备本案诉讼主体资格，因而原审程序错误的问题。本院认为，承担本案还款责任的直接主体是徐谷生还是晟元公司及晟元江西分公司这一问题，是本案实体审理需要认定的问题，并非程序问题。晟元公司、晟元江西分公司以其不应承担本案还款责任为由主张其非本案适格诉讼主体以及原审程序不当，理由不能成立。其次，原审法院未予准许晟元公司、晟元江西分公司所述其向该院提出的鉴定申请，是否程序违法。经查，在本案原一审中，晟元公司向原审法院提出鉴定申请，申请对案涉29张借条上晟元江西分公司印章及文字内容的形成时间进行鉴定。后案件经本院二审发回重审后，晟元公司未再向原审法院重新提出鉴定申请，故其所述原审程序不当与事实不符。而且，即便晟元公司所述上述借条上的印章及内容为事后添加，亦不影响对韦晓与晟元江西分公司成立借款关系的认定。因此，晟元公司、晟元江西分公司以此主张原审程序不当，理由不成立。再次，本案所涉及的刑事犯罪案件已经人民法院审理作出生效判决，本案原中止审理的情形已经消除，原审继续审理本案程序并无不当。至于晟元公司及晟元江西分公司所主张的其不应承担本案还款责任，属于实体审理认定问题。最后，案涉刑事判决责令徐谷生退赔韦晓所欠款项的事实，并不影响韦晓基于民事合同关系主张本案，刑事判决追究的是行为人违反刑法的责任，民事合同的当事人应否承担民事责任及如何承担责任应当通过民事诉讼程序处理。

应予指出的是，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》已于2015年9月1日废止，且该意见亦无第十四条第五项之规定，原审判决引用上述法律规定确属不当，应当适用的正确的法律应是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项规定。

综上，原审判决认定本案借款合同无效，以及认定承担本案民事责任的直接主体是徐谷生，并在韦晓未提出诉讼请求的情形下，判决徐谷生向韦晓还款、晟元江西分公司及晟元公司对本案承担赔偿责任，适用法律不当，本院予以纠正。韦晓的上诉理由成立，应予支持；晟元公司、晟元江西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江西省高级人民法院（2016）赣民初11号民事判决；

二、晟元集团有限公司、晟元集团有限公司江西分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向韦晓偿还借款26990万元及利息（自每一笔借款实际发生之日起至实际付清之日按年利率24%计算）；

三、驳回晟元集团有限公司、晟元集团有限公司江西分公司的上诉请求。

本案一审案件受理费1599472元、保全费5000元，二审受理费2685789.55元，合计4290261.55元，由晟元集团有限公司、晟元集团有限公司江西分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张爱珍

审判员　马东旭

审判员　汪　军

二〇一八年十二月二十八日

法官助理　潘　琳

书记员　陈新雨

来源：法商之家