【法律】江苏全省法院公司纠纷案件审判调研报告（上）

江苏全省法院公司纠纷案件审判调研报告（全）

   

本调研报告为江苏高院民二庭对全省法院近五年公司纠纷案件审判情况进行了调研，在摸清现状、找出问题、分析成因的基础上，研究提出了公司纠纷案件应有的审判理念，进而围绕公司设立相关疑难法律问题、公司治理相关疑难法律问题、公司终止相关疑难法律问题分别展开分析，针对公司纠纷案件审判实践中亟需破解的19个审判难题提出了初步的处理意见，供全省商事审判法官参考。本调研报告由江苏高院民二庭课题组完成，夏正芳庭长等担任主要执笔人。本调研报告荣获2019年全国商事审判优秀调研成果二等奖，报告完整版已发表《法律适用》（刊号：ISSN1004-7883 CN11-3126/D）纸刊之上。

 

目 录

 

第一篇 审判难题参考意见篇

一、江苏近五年公司纠纷案件的基本特点

二、江苏公司纠纷案件存在的问题及成因

三、公司纠纷案件应有的审判理念

（一）厘清公司内外法律关系，树立交易安全优先保护理念。

（二）准确把握公司自治与司法介入的关系，树立尊重公司自治理念。

（三）准确把握资本制度改革立法本意，树立鼓励投资理念。

四、公司设立相关疑难法律问题研究

1.非破产情形下股东的出资义务是否加速到期

2.公司资本显著不足情形下法人格否认的判断标准

3.股东抽逃出资情形下代垫资金并协助抽逃出资的第三人责任

第二篇 隐名持股、代持股协议问题篇

1.隐名出资关系的识别

2.实际出资人与名义股东之间股东资格的确认规则

3.隐名出资情形下出资责任主体的认定

4.代持股协议因名义股东违约而解除，名义股东是否承担返还投资款的责任

第三篇 股东诉讼、股东决议效力问题篇

五、公司治理相关疑难法律问题研究

（一）人章分离状态下公司诉讼代表人的确定

（二）控股股东不召开股东会即签署的股东会决议是否成立

（三）确认公司所签合同无效之诉中股东直接诉讼与股东代表诉讼的路径选择

（四）股东代表诉讼的前置程序问题

第四篇 公司清算问题篇

六、公司终止相关疑难法律问题研究

（一）公司清算程序中的股东代表诉讼问题

1.清算中与股东代表诉讼相关的公司意思形成机关如何确定

2.针对清算组成员责任的股东代表诉讼前置程序能否豁免

3.兼具清算组成员身份的股东能否提起追究其他清算组成员责任的股东代表诉讼

（二）公司自行清算过程中股东能否诉请更换清算组成员

（三）清算责任问题

1.清算责任纠纷案件的管辖权确定

2.清算义务人不履行或怠于履行清算义务，其他股东能否向清算义务人主张清算责任

  

第一篇 审判难题参考意见篇

 

一、江苏近五年公司纠纷案件的基本特点

略。

二、江苏公司纠纷案件存在的问题及成因

略。

三、公司纠纷案件应有的审判理念

 

公司纠纷案件作为典型的商事案件，有着不同于传统民事案件的内在特殊性，审理公司纠纷案件应当努力揭示并遵循其特殊的规律性要求，树立符合公司纠纷案件内在规律的审判理念。妥当的审判理念蕴含着司法的价值导向，决定着利益平衡的出发点和落脚点，是引导破解公司法疑难问题的钥匙，需要不断探寻、总结、提炼。

 

（一）厘清公司内外法律关系，树立交易安全优先保护理念。

 

公司的团体性特征决定了公司纠纷案件涉及公司内外两个层面的法律关系及公司、债权人、股东等多方利益主体。审理公司纠纷案件，应当严格区分公司内外部法律，将看似盘根错节的法律关系分层梳理。对于内部纠纷，应着重探究并尊重内部各相关主体的真实意思表示。对于外部纠纷，则应坚持商法的外观主义，保护公司外部主体对公示信息的信赖。当内部法律关系相关主体的利益与外部法律关系相关主体的利益产生冲突时，应当优先保护外部善意第三人利益，以维护交易安全。

 

（二）准确把握公司自治与司法介入的关系，树立尊重公司自治理念。

 

司法介入意味着公权力对公司自治的否定与干预。当公司无法通过内部治理机制有效处理纷争，公司秩序受到威胁，相关主体利益失衡时，需要必要的司法介入进行矫正。但如果不加限制，随意介入，动辄否定公司及相关利益主体作出的商业判断，将不仅使之成为反悔的利器，还将大大压制公司的活力，弊大于利。其实，公司本系私法上的主体，公司自治是私法自治在公司领域的具体化，是公司保持活力的前提，应当给予充分的尊重。树立尊重公司自治理念，要求“法官首先尊重商人们的理性选择和商业判断，包括公司、股东和其他利益相关者基于自由和理性的心态所作的各种商业判断”。总之，在公司自治与司法介入的关系问题上，应当以尊重公司自治为原则，以司法适当干预为补充和例外，保持司法克制，做到慎重介入和准确介入。

 

（三）准确把握资本制度改革立法本意，树立鼓励投资理念。

 

对于将法定资本制改为认缴资本制引发的一些法律适用难题，我们认为，司法必须贯彻资本改革的立法本意，树立鼓励投资理念，否则，过于考虑债权人的利益保护，可能会将资本认缴制客观上变回实缴制，导致立法目的落空；同时，司法应当注意发挥商事法律制度维护交易安全的整体功能，在公司法、合同法等提供的保护手段之外，挖掘破产法等法律提供的制度救济手段，妥善平衡股东和债权人的利益，在尽力维护交易安全的同时，实现鼓励投资创业的目的。

 

四、公司设立相关疑难法律问题研究

 

（一）新资本制度下债权人利益的保护问题

 

1.非破产情形下股东的出资义务是否加速到期

 

资本制度改革后，公司现有资产不足以偿还到期债务，而股东出资期限尚未届至的，股东的出资义务能否加速到期？《企业破产法》第三十五条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”但对于非破产情形下，股东出资义务能否加速到期，法律没有规定，引发争议。

 

一种意见认为，此种情形下股东的出资义务应当加速到期。主要理由：出资义务加速到期有其法理正当性，在现行公司法体系下亦有可行性，可以通过法律解释、扩张性司法解释等方法实现；本次资本制度改革取消了期限限制，过长的缴纳期限极可能大量出现，设置非破产场合下的出资义务加速到期机制，可以避免公司动辄进入破产程序的不必要，保持市场主体的稳定性；如果只有启动破产程序出资义务才能加速到期，可能会出现一种矛盾状态，即进入破产后，公司因股东提前履行了出资义务而具备了清偿能力，进而不再符合破产条件。

 

我们认为，非破产情形下不宜认可股东出资义务加速到期的观点。

 

（1）非破产情形下股东出资义务加速到期缺乏法律依据。现行公司资本制度不再限制出资缴纳期限，将期限安排交由股东自行决定。换言之，股东自行决定缴纳出资期限是一种法定权利。目前，这种法定权利只有在破产程序中才被限制。

 

（2）非破产情形下的出资义务加速到期缺乏请求权基础。股东的出资期限均需公示，应视为交易相对人知道或应当知道出资期限约定，并在此基础上对于交易与否作出商业判断。在此情形下，债权人在起诉公司债务人时一并向出资期限尚未届至的股东主张连带清偿责任或补充赔偿责任，既不符合代位权制度中债权到期的要求，又缺乏侵权制度中主观过错等相关要件。

 

（3）非破产情形下的出资义务加速到期存在司法实践障碍。如允许非破产场合下出资义务加速到期，带来的问题是，如何在该案中判断作为债务人的公司已不能清偿到期债务。因为通常情况下，公司是否能够清偿到期债务需要通过执行程序判断，在审理程序中除非债务人自认，否则法官缺乏判断依据。如债权人先起诉公司债务人，经执行程序确定公司不能清偿时，再起诉股东要求出资义务加速到期，这种方式又与破产制度产生矛盾。个案加速到期仅注重个别债权人的保护，破产程序注重的则是对全体债权人的保护。经个案执行确定公司不能清偿债务的，公司通常已符合破产条件。这时，不进入破产程序而在个案中通过出资义务加速到期由股东承担责任，有损其他债权人利益。

 

（4）非破产情形下的出资义务加速到期可能产生消极作用。一是，新资本制度改革的重要手段之一是通过给予投资者期限利益来激发投资热情，鼓励万众创业，繁荣市场经济。如果这种利好动辄被消除，将使立法目的落空。二是，新资本制度对商事主体交易中的谨慎、注意义务提出新的要求，商事主体在交易时应结合公示信息对交易风险作出预判。允许非破产情形下出资义务加速到期，有可能使部分未尽合理注意义务、自冒风险的债权人将本应由自身承担的市场风险，转化给并无过错的股东。三是，大量公司作为债务人的案件中，股东将被一并列为被告,使得投资者选择公司作为投资途径的风险与成本大大增加。上述三个方面的消极作用，会削减投资者的创业积极性，降低资本制度改革的效用。

 

（5）不支持非破产情形下的出资义务加速到期，并不影响对债权人的保护。债权人保护问题是一个系统工程，司法应注重各种保护手段的组合使用，发挥该保护系统的整体功能，在不认可非破产情形下股东出资义务加速到期观点的同时，可以相对积极地发挥公司法人格否认等制度，积极引导债权人通过破产程序中资本加速到期机制保护自身利益，以抵消资本制度改革给债权人保护可能带来的冲击，确保对债权人利益的整体保护水平不降低。

 

2.公司资本显著不足情形下法人格否认的判断标准

 

我国公司法人格否认制度现有的理论研究与实务探索，对于公司法人格否认的常见表现形式基本达成共识，包括资本显著不足、人格混同、过度控制、公司形骸化等。其中，与公司注册资本制度相关的公司法人格否认情形，主要是指“资本显著不足”。但司法实践中因资本显著不足而被揭开公司面纱的情形少之又少，究其原因有三：

 

一是法人格否认制度仅有原则性条文，对于何为“显著”，缺乏可操作性的判断标准。

 

二是该问题往往被法定最低资本额掩盖，虽然已有学者明确指出“法定最低资本额不是判断显著程度的标准”。

 

三是，在注册资本实缴登记制的背景下，对出资不实责任、虚假出资责任、抽逃出资责任等追究规范的广泛适用，“替代”了法人格否认制度在这一方面的作用，更是挤占了公司法人格否认制度司法实践的空间。有学者指出，资本制度改革可能会刺激股东滥用股东有限责任和公司的独立人格侵犯债权人的利益，导致资本显著不足的现象大大增加。资本显著不足情形下公司法人格否认的实务判断标准成为迟早无法回避的问题。

 

我们认为，资本显著不足情形下公司法人格否认的实务判断标准是：公司从事的商事交易规模与其法人财产明显不匹配，逃避债务，严重损害公司债权人利益，公司债权人请求依照《公司法》第二十条第三款判令股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。但公司已通过企业信息公示平台等方式，如实将其法人财产状况向债权人披露，债权人仍决定与公司从事该交易的除外。公司因侵权行为损害债权人利益，债权人以股东认缴出资数额过低，导致公司不可能承担与公司业务相关的侵权赔偿责任为由请求公司股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。

 

确立上述判断标准，主要基于以下四点考虑：

 

（1）法律基础。公司法人格否认的法律依据是《公司法》第二十条第三款，即公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。这也是我们思考实务判断标准的逻辑原点。

 

（2）适用的债之类型。我们认为，应将合同之债与侵权之债均纳入适用范围。就合同之债而言，虽然合同债权人有事先了解及选择权，但是，一旦交易公司存在提供虚假信息、欺诈等行为，其作出交易决定的基础便不再存在。而且，公司的资本及信用状况处于变动之中，合同债权人作为公司的外部人员，不可能完全防范、杜绝公司在交易中发生有损公司资本状况的行为。就侵权之债而言，在股东认缴出资数额过低，导致公司不可能承担与公司业务相关的侵权赔偿责任的情况下，否认公司的法人格，让股东承担本应承担的责任，保护受害人本应得到的利益，具有正当性，符合法人格否认制度的立法本意。

 

（3）构成要件。通过主观要件、行为要件、后果要件、原因要件四个方面组建判断规则。根据《公司法》第二十条第三款的规定，主观恶意是必不可少的要件。

 

（4）除外情形。一是，公司因经营亏损导致资产减少的，不属于资本显著不足的情形。二是，如果公司已经通过合理方式向交易相对人如实披露了公司法人财产状况，相对人仍决定进行交易的，则相应的风险系其能够预见且自愿承担，司法没有必要也不应当对此干预。三是，针对我国实际情况，对侵权之债中资本显著不足的界定不宜宽松。一方面，侵权事件具有偶然性、后果不可控的特点；另一方面，我国的责任保险制度尚不发达，公司参保率低，如果作宽松界定，会过于放大股东的风险，不利于鼓励投资，对整个市场经济而言是有害的。因此，现阶段在把握该问题时强调两个条件，一是股东存在认缴出资数额过低的行为，二是侵权事件与公司业务相关，其他的情形均属于除外情形。

 

3.股东抽逃出资情形下代垫资金并协助抽逃出资的第三人责任

 

《公司法司法解释（三）》原第十五条规定：“第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。”资本制度改革后，该条司法解释被删除。有的意见据此认为，新资本制度下代垫资金并协助抽逃出资的第三人不再承担司法解释原第十五条规定的民事责任。

 

我们认为，资本制度改革背景下前述司法解释被删除并不影响对协助抽逃出资、代垫资金的第三人民事责任的追究。该条司法解释被删除的直接原因在于新资本制度下无需验资，而该条司法解释存在着“验资”的表述。股东抽回出资属于侵犯公司财产权的行为，第三人协助股东完成上述行为，构成共同侵权，依据《侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，第三人仍然应当连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任。《侵权责任法》第八条应是制定《公司法司法解释（三）》原第十五条的上位法依据。

 

新的资本制度下，《公司法司法解释（三）》原第十五条实际上仍有适用需求。虽然资本制度改革后，股东可以通过设置较长的出资期限达到暂时仅认缴而不实际投入的目的，但由于已缴纳出资金额多少、出资期限长短等信息须公示，会直接影响交易相对人的商业选择。为赢得外界信任，增加交易机会及成功率，相当多的新成立公司仍会选择理性的出资期限及出资金额。也就是说，仍会有发起人选择以实缴方式设立公司，也就仍会出现代垫资金协助发起人设立公司的情形。在此情形下，《公司法司法解释（三）》原第十五条所规范的情形依然存在，该条司法解释仍有适用空间。其实，资本制度改革后，对《公司法司法解释（三）》原第十五条进行修改时，只须将涉及“验资”的表述删去即可，这样的处理方式可能更优于将该条整体删除的做法，建议最高法院在今后的司法解释修改中对此问题重新作出规定。

第二篇 隐名持股、代持股协议问题篇

 

隐名出资是目前公司实践中大量存在的特殊现象。投资人出于某种目的选择隐身幕后，使得本就错综复杂的公司内外部法律关系进一步呈现不确定性。无争议的股东资格是解决绝大部分其他公司纠纷的前置性问题，股东资格纷争不定，将导致该争议进一步蔓延至其他公司纠纷。

 

1.隐名出资关系的识别

 

隐名出资关系的建立形式多种多样，实际出资人与名义股东之间，有的签有书面合同，有的仅是口头约定；有的合同内容详尽、面面俱到，有的合同措词含糊、存在歧义；有的合同约定实际出资人的收益与公司经营相关，有的合同则承诺给予固定回报。一旦发生纠纷，首先要解决的是有无隐名出资关系。典型情形是，甲为公司股东，有证据显示出资款来源于乙，公司经营红火时，乙以实际出资为由主张股东资格，甲则抗辩双方仅系借款关系，甲只需还本付息，公司盈利与乙无关；相反，公司债务缠身时，乙以出借人身份要求甲还本付息，甲则抗辩双方约定款项为投资款，乙应当承担相应的投资风险。

 

我们认为，根据谁主张、谁举证的原则，隐名出资事实应由主张存在该事实的当事人承担举证证明责任。司法认定过程中，应注意以下两个方面的问题：

 

一是，法律并未规定构建隐名出资关系必须有书面合同，故对于是否存在隐名出资事实的判断要素不应局限于代持股协议等书面合同；

 

二是，签有代持股协议并不等同于双方之间必然建立了隐名出资关系，双方之间是否存在隐名出资的真实意思表示，应根据约定内容认定。

 

（1）隐名出资与借款的甄别。我们认为，隐名出资情形下，实际出资人出资后虽未当然地获得股东资格，但已通过间接参股，与公司有了一定的关联，在符合程序要求的情形下可以将这种关联进一步转变为股东与公司的法律关系。无论是完全隐名情形，还是不完全隐名情形，实际出资人享有的收益权都是股东权的一部分，必然存在盈亏的不确定性。如约定其享有固定收益，实质等同于名义股东向实际出资人借款，应认定双方构成借款关系。这样处理，也有利于防止当事人通过签订名为代持股、实为借款的协议规避民间借贷中关于利率上限的相关规定。

 

（2）隐名出资与冒名出资的甄别。在损害公司债权人利益纠纷、股东出资纠纷、清算责任纠纷等案件中，被要求承担责任的股东往往以其系被冒名登记为由提出抗辩，而在股东资格确认纠纷中，公司可能主张登记的股东仅是冒名股东，实际没有股东资格。被登记公示的股东究竟是隐名出资中的名义股东，还是完全不知情的冒名股东，需要通过相关事实进行甄别。有的意见认为，如能确定工商登记中的签名非本人所签，即应认定冒名登记的事实。我们认为，隐名出资关系建立的前提是双方之间达成了一方登记为股东、另一方负担出资并享有相应投资收益的一致意思表示。在登记股东未作出该意思表示，甚至不知晓登记事宜的情形下，出资一方虽然也处于“隐名”状态，但因双方之间缺乏意思表示的一致而不可能建立隐名出资关系，应当认定为冒名出资。仅仅通过工商登记签名来判断是否为冒名股东，将意思的表示方式限定为签名而未考虑到还存在默许、追认等意思表示的方式，失之于片面，应当结合工商登记签名、双方之间的关系等事实进行实质上的综合分析判断。

 

2.实际出资人与名义股东之间股东资格的确认规则

 

实际出资人与名义股东之间的股东身份之争是最常见的涉隐名出资纠纷。如何判断，分歧较大。我们认为，实际出资人与名义股东的股东资格之争属于内部纠纷，应着重探究并尊重内部各民事主体的真实意思表示。

 

首先，应当审查争议双方有无隐名出资的真实意思表示，以排除借款等其他法律关系；

 

其次，应当审查公司其他股东的真实意思表示。根据《公司法司法解释（三）》第二十四条的规定，实际出资人并不因出资行为当然获得股东身份，其成为股东的意愿能否实现，关键在于有无半数以上的其他股东表示同意。立法作这样的安排系考虑到有限责任公司的人合性、社团性，但对于如何证明公司半数以上其他股东表示同意，未作规定。

 

我们认为，行为是意思表示的方式之一。《公司法司法解释（三）》并未限定其他股东作出意思表示的方式与时间。因此，除代持股协议、实际出资情况之外，股东名册、公司章程、股东会会议记录、红利分配情况等可能反映公司其他股东意思表示的证据，亦可作为股东资格判定的综合因素。需要注意的是，隐名出资存在实际出资人完全不参与经营、行使一部分经营权、行使全部经营权等多种情形，因此，实际出资人参与经营、行使相关权利的事实，本身并不能直接得出其具有股东资格的结论，判断的关键在于从上述事实中探究其他股东对于是否有同意实际出资人显名的意思表示。例如，公司虽然知晓实际出资人的存在，也通知实际出资人与名义股东一起参加股东会，但有证据证明目的仅是为了便于实际出资人了解公司经营状态，其他股东并不同意其成为股东的，则不能得出其他股东同意显名的结论。

 

3.隐名出资情形下出资责任主体的认定

 

隐名出资情形下，名义股东未履行或未完全履行出资义务时，能否将实际出资人列为责任主体？我们认为，出资责任主体应为公司股东。由于隐名出资情况下股东资格的确定本身需区分不同情形而定，故隐名出资情形下出资责任主体的认定，与主张出资责任的主体是公司还是外部债权人以及股东资格归属等多方面因素相关，不可一概而论，具体分为以下两类：

 

（1）当公司要求股东履行出资义务时，首先应在内部关系中判断股东资格的归属。如实际出资人并未获得股东资格，出资责任主体为名义股东，公司向实际出资人直接主张出资责任缺乏法律依据。名义股东在承担责任后是否有权向实际出资人主张违约责任，应根据双方之间的合同判断，与公司无关。如实际出资人已获得股东资格，公司可以要求实际出资人履行出资义务，但无权再要求名义股东履行出资义务。

 

（2）当外部债权人以公司股东出资不到位为由要求股东承担相应责任时，基于商法外观主义原则，应将名义股东作为责任主体。名义股东关于其仅为登记股东，非实际出资人，不应承担实际出资责任的抗辩，不能成立。

 

值得关注的是，公司实际控制人特意安排他人作为名义股东登记在册，自己则隐身幕后控制公司经营的情形并不少见。此时名义股东若主张其仅为名义股东不应承担责任，公司债权人是否可参照《合同法》第四百零三条第二款的规定（受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人）选择名义股东或者实际出资人主张权利，这是一个值得讨论的问题。我们认为，公司债权人有权参照《合同法》第四百零三条第二款的规定选择名义股东或者实际出资人主张权利。理由如下：

 

（1）名义股东实际上可能并无承担责任的能力，因而赋予债权人选择权会对债权人的保护更为周全。

 

（2）如此处理，并未实质上损害名义股东及实际出资人的利益。因为，名义股东本就依法应当对外承担股东责任，而实际出资人更是出资未到位的实际责任人。即便名义股东先行对外承担了出资不足的责任，其也可以向实际出资人行使追偿权，最终责任承担者仍然是实际出资人。

 

（3）如此处理，能够收到良好的司法效果。因为，司法裁判结果会对社会产生引导力，赋予债权人选择权有利于减少隐名出资行为，促进公司规范治理，更好地维护交易安全。

 

4.代持股协议因名义股东违约而解除，名义股东是否承担返还投资款的责任

 

代持股协议因名义股东违约而被实际出资人解除后，实际出资人要求名义股东返还投资款的，应否支持？有的意见认为，不应当支持。理由：代持股协议虽由实际出资人与名义股东两方签订，但涉及公司的利益，协议项下的款项已由名义股东投入公司作为出资，如判令返还则必然导致公司资本减少，构成抽逃出资。

 

我们认为，判令名义股东向实际出资人返还投资款，并不构成抽逃出资。一方面，根据合同相对性原则，代持股协议系实际出资人与名义股东所签，仅能约束该两方当事人。协议解除后，向实际出资人承担协议项下返还投资款、支付违约金等义务的主体只能是名义股东。另一方面，公司作为独立法人的基础在于拥有独立财产。股东的出资一旦投入公司，即成为公司独立财产的一部分，股东以丧失对该部分财产的支配权为对价换取股东资格。故名义股东获得股东资格的同时，已无权处分最初的出资。因此，代持股协议解除后，判令名义股东返还投资款并不涉及出资款，不涉及公司的独立财产，不构成对公司的抽逃出资。值得注意的是，如果名义股东用公司的财产履行向实际出资人返还投资款的义务，则构成抽逃出资，但这属于名义股东的侵权行为，与代持股协议的解除无关。如果实际出资人、名义股东以及公司约定，在协议终止时实际出资人有权从公司将最初的出资取回，则该项约定因违反公司资本维持原则、损害公司及债权人利益而无效。