【法律】江苏全省法院公司纠纷案件审判调研报告（下）

第三篇 股东诉讼、股东决议效力问题篇

 

五、公司治理相关疑难法律问题研究

 

（一）人章分离状态下公司诉讼代表人的确定

 

公司内部矛盾激化时往往会发生公章争夺，一旦法定代表人失去对公章的控制，法定代表人与公章控制人两者之中，究竟谁可以代表公司起诉、应诉，成为法院对纠纷本身作出裁判之前首先要解决的问题。有的意见认为，根据国情，公章是公司对外作出意思表示的最主要形式，人章分离仅是内部纠纷，对外应以公章为准。还有意见认为，法定代表人与公章对外均有权代表公司，诉讼中只要保持前后一致，司法无需过多介入公司内部纠纷。

 

我们认为，人章分离导致公司诉讼代表人资格发生争议，是典型的公司内部矛盾外化的情形，直接影响诉讼程序的推进，司法应当介入，且原则上应以法定代表人为诉讼代表人。

 

（1）法定代表人代表公司对外作出意思表示的权限是法定的。《民法通则》第三十八条规定，依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。《民事诉讼法》第四十八条规定，法人由其法定代表人进行诉讼。据此，法定代表人作为独任制公司机关，具备对外代表公司作出意思表示的法定职能。

 

（2）公章持有人以加盖公章形式代表公司对外作出意思表示的权限来自授权。人章之间的重要区别在于，公章持有人可变，而法定代表人唯一。如赋予公章持有人法定代表权限，会导致公司代表权的不确定性。因此，虽然实践中大量的公司意思以加盖公章的形式对外作出，但是法律并未赋予公章持有人与法定代表人相同的代表权限，产生争议时还必须考量公章持有人的授权。

 

（3）对公司而言，诉讼属于外部纠纷，根据内外有别原则，法院在确定公司诉讼代表人时，首先应推定法定代表人有权作为诉讼代表人。公章持有人对法定代表人的诉讼代表权限提出异议的，应承担法定代表人已丧失对外代表权限的举证责任。

 

（二）控股股东不召开股东会即签署的股东会决议是否成立

 

控股股东对股东会决议本就有重大影响，一旦持股比例达到决议通过要求，这种影响便具有决定性，但控股股东不召开股东会即签署的所谓股东会决议，有无约束力？有的意见认为，公司法对股东会的召集、表决有明确的程序要求，控股股东不召开股东会即作出决议，程序上有瑕疵，这种股东会决议属于可撤销的股东会决议。还有意见认为，虽然程序存在瑕疵，但如撤销股东会决议，重新召开股东会，也不能改变原有结果，既然开或不开股东会在结果上没有实质区别，反而影响决议作出的效率，那么在控股股东持股比例达到决议通过要求的情况下，不应再纠结于程序瑕疵，可以直接认可股东会决议的约束力。

 

我们认为，对于表决权达到决议通过要求的控股股东不召开股东会即签署的股东会决议，应当认定为不成立。

 

（1）股东会决议的形成有法定程序要求。根据《公司法》第三十七条第二款规定，只有在股东对股东会所议事项以书面形式一致表示同意的情形下，才可以不召开股东会，直接作出决定，并由全体股东在决议文件上签名、盖章。换言之，只要股东之间对股东会所议事项存在争议，就必须依法召开股东会；不召开股东会就对应由股东会所议事项作出决定，明显违反法律规定。

 

（2）资本多数决原则的适用并非没有边界。控股股东不召开股东会即签署股东会决议的做法，超越了资本多数决原则的合法适用范围，属于滥用资本多数决的行为。司法如果不予规制，则将架空公司法对公司内部治理的制度设计。

 

（3）应正确理解股东会设置的内在价值。股东会是股东行使股东权的平台，股东通过行使表决权对待议事项作出自己的意思决定，众股东分散之意思决定通过表决权规则汇集形成集体意志，转化为公司意思。不通过股东会这一平台，包括控股股东在内的任何一个股东的意志均无法上升为公司意志。而且，股东会不仅是单纯的表决平台，亦是聚合集体智慧的沟通平台，通过股东会上的辩论、沟通，完全可能出现小股东说服大股东改变其原有计划的情形。

 

（4）“决议可撤销说”的欠缺在于，未能认识到决议可撤销的前提是决议已经成立。

 

（三）确认公司所签合同无效之诉中股东直接诉讼与股东代表诉讼的路径选择

 

股东以公司对外签订的合同损害公司利益为由要求确认合同无效的，应选择股东直接诉讼还是股东代表诉讼，实务中至少存在以下四种意见：

 

第一种意见认为，可以选择股东直接诉讼，合同无效之诉可以由合同当事人之外的第三方提起，该第三方并未排除股东。

 

第二种意见认为，公司对外所签合同的效力认定首先涉及公司利益，间接影响全体股东利益，故应选择股东代表诉讼。

 

第三种意见认为，根据《公司法》第一百四十九条规定，股东代表诉讼仅限于侵权赔偿之诉，故通过股东代表诉讼要求确认合同无效存在法律障碍。

 

第四种意见认为，股东代表诉讼制度的设置基础在于股东本身没有诉权而公司又怠于行使诉权或者因情况紧急可能损害公司利益，当股东能够通过自身起诉的途径获得救济时，则不应提起代表诉讼，否则将有悖于股东代表诉讼制度的设置意图。

 

我们认为，股东要求确认公司对外所签合同无效的，应予允许，但须提起股东代表诉讼。

 

（1）股东直接诉讼与股东代表诉讼的本质区别在于，前者的诉讼利益直接归属股东，后者的诉讼利益直接归属公司，这是救济途径判断的首要标准。

 

（2）股东提起确认合同无效之诉只能选择股东代表诉讼的途径。在诉讼利益直接归属公司的前提下，赋予股东直接请求确认合同无效之诉的权利，不仅有违诉讼利益区分原则，亦与公司对外意思表示的法定机关不符，对公司内部治理带来消极影响。

 

（3）股东代表诉讼的适用范围不应限于侵权赔偿之诉，应当包括确认合同无效之诉在内。主张股东代表诉讼的适用范围限于侵权赔偿诉讼的主要理由是，《公司法》第一百四十九条、第一百五十一条使用的是“损失”、“赔偿”、“侵犯公司合法权益”等措词，表明立法将该制度限于侵权赔偿之诉。我们认为，这种对法条的机械理解与立法本意相悖。

 

第一，“损失”、“赔偿”、“侵犯公司合法权益”等词汇不仅出现在侵权纠纷中，同样也会出现在合同纠纷中。承担违约责任的方式之一就是赔偿损失，而且侵权与违约行为还可能存在竞合。

 

第二，即使是侵权责任，法律提供的救济方式亦不限于赔偿损失，还包括停止侵害、返还财产、恢复原状等。如将股东代表诉讼限定于侵权赔偿之诉，则意味着股东即使在损害结果发生之前就发现损害行为，也无法通过股东代表诉讼予以制止、减损，而必须坐等损失产生、扩大后再另行要求赔偿。这亦显然与股东代表诉讼制度的立法本意相悖。

 

第三，确认合同无效之诉属于股东代表诉讼的适用范围。董事、高级管理人员等通过公司对外签约损害公司利益的，确认合同无效实质上相当于通过法律途径达到停止侵害、恢复原状的效果。

 

（四）股东代表诉讼的前置程序问题

 

1.股东代表诉讼前置程序中接受股东请求的监督、执行机关是否具有原告资格

 

根据公司法第一百五十一条，股东代表诉讼前置程序中，股东提出公司先诉请求时，接受该请求的公司机关包括监督机关（监事会、不设监事会的监事）和执行机关（董事会、不设董事会的执行董事）。问题在于，如果监督机关、执行机关同意起诉，原告是公司还是监督机关、执行机关？有的意见认为，公司法规定股东可以书面请求监督机关、执行机关向人民法院提起诉讼，该规定文义表达清晰，起诉主体就是监督机关、执行机关。

 

我们认为，接受股东先诉请求的监督机关、执行机关同意起诉的，诉讼主体仍为公司。尽管《公司法》第一百五十一条使用了“书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼”、“书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼”这样的措词，第五十三条亦规定监督机关的职权包括依照第一百五十一条之规定对董事、高级管理人员提起诉讼。仅从法条表述来看，似乎该情形下监督机关、执行机关可以以自己的名义作为原告提起诉讼。但这样的理解并不符合立法本意，且有违公司法理，应当对相关法条作出符合立法目的的解释。监督机关、执行机关是形成公司团体意思，使公司得以正常运行的内部机关，不是公司之外独立的民事主体，依法不具有诉讼主体资格。考察股东代表诉讼前置程序的意义，应在于竭尽公司内部救济，督促公司自行解决问题，避免例外程序随意启动。在股东督促下，公司执行机关、监督机关如果认为公司利益受到了侵害，愿意行使诉权的，因为它们本就是公司团体意思的形成机关，它们的意思就是公司的意思，当然可以公司名义提起诉讼。反之，如果允许监督机关、执行机关以自己的名义提起诉讼，相当于在股东代表诉讼之外又创设了一种代表诉讼，将造成公司对外意思表示的混乱。而且，一旦公司的执行机关、监督机关决定发起诉讼，则股东启动诉讼的目的已经达成，相较于以公司名义起诉而言，以执行机关、监督机关的名义起诉并无任何额外的意义。既然毫无实益，则更无必要为此破坏既有的公司法秩序。

 

2.股东代表诉讼前置程序中接受股东请求的监督机关有无提起诉讼的意思决定权及诉讼代表权

 

有的意见认为，《公司法》第一百五十一条赋予监事会或不设监事会的监事在股东代表诉讼前置程序中享有的特殊职能，实际上只是负责接收股东的书面申请，并向申请股东反馈是否起诉的决定而已，是否提起诉讼的意思决定权在董事会或执行董事。

 

我们认为，这样的理解不符合立法本意。当公司以董事为对象提起诉讼时，监事会或不设监事会的监事有权单独决定是否提起诉讼。否则，将违背向其赋予诉讼提起权的立法宗旨。需要注意的是，一旦公司作为原告对董事提起了诉讼，则董事会不能在诉讼中再代表公司，亦不能按照通常做法将董事长或者执行董事作为诉讼代表人。诉讼中代表公司的应当是监事会或不设监事会的监事，诉讼代表人相应由监事会主席或不设监事会的监事担任。而且，“有关监事的诉代表权的规定为效力性规定，违背此规定而由代表董事代表公司进行的诉讼行为为无效。”

 

3.具备监事身份的股东是否可以豁免前置程序直接提起股东代表诉讼

 

针对董事、高级管理人员提起的股东代表诉讼，前置程序中的书面申请应向公司监督机关提交，如申请股东具备监事身份，则该股东能否越过前置程序直接提起股东代表诉讼？有的意见认为，法律已明确规定前置程序的豁免情形，不应突破。还有意见认为，申请股东具备监事身份时，起诉无需受限于向监事提出书面请求的前置程序要求。

 

我们认为，应当根据监事与监督机关的不同关系，区别认定具备监事身份的股东能否越过前置程序，但无论能否越过前置程序，其均不能直接提起股东代表诉讼。

 

（1）监事与监督机关的关系存在不同情形。《公司法》第五十一条规定，有限责任公司设监事会的，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。根据上述规定，有限责任公司监督机关有两种，一是监事会，二是监事。值得注意的是，第一种情形下，监督机关是监事会，该机关由不少于三名的监事组成，监事个人不构成监督机关。第二种情形下，监事即为监督机关，但法律并未将监事人数限定为一人，而是规定可设一至两名，故当公司选择将监事作为监督机关时，可能存在两名监事各自独立作为监督机关的情形。

 

（2）公司设置监事会的，公司监督机关系监事会，此时的监事仅是监督机关的成员，其个人意志不能代表监督机关的意志。申请股东即使具备监事身份，也不与决定机关身份重合，无需考虑前置程序豁免问题。

 

（3）公司未设监事会的，监事即为监督机关。在仅设一名监事的情形下，如申请股东同时又是监事，即产生与决定机关重合问题，导致申请股东以书面形式提出先诉请求的要求无实际意义，但股东不能直接提起股东代表诉讼，而应以监事身份作出起诉的意思决定，并以公司名义作为原告提起诉讼。在设置两名监事的情形下，因两名监事各自都可独立作为监督机关，如申请股东同时又是监事，不必向另一名监事提出书面请求，即同样以其监事身份作出起诉的意思决定，并以公司名义作为原告提起诉讼。

 

第四篇 公司清算问题篇

 

六、公司终止相关疑难法律问题研究

 

（一）公司清算程序中的股东代表诉讼问题

 

1.清算中与股东代表诉讼相关的公司意思形成机关如何确定

 

公司进入清算程序后，与股东代表诉讼相关的公司意思形成机关如何确定？有的意见认为，清算阶段公司业务唯一合法的决策者和执行者是清算组而不是其他机关或个人（如董事、监事等）。实务中，不少法官同意该意见，认为清算阶段股东的先诉请求应向清算组提出。还有意见认为，应当引入特别诉讼委员会作为股东代表诉讼前置程序中的救济机关。

 

我们认为，清算阶段与股东代表诉讼相关的公司意思形成机关，根据不同情形分别为监督机关或清算组。

 

（1）清算组并非公司清算阶段的唯一合法机关，股东会等公司权力机关、监事会等公司监督机关依然存在。《公司法》第一百八十三条、第一百八十六条、第一百八十八条对清算阶段股东会的职能作了明确规定，即确定清算人、确认清算方法及确认清算报告，这表明股东会仍然存在。虽然《公司法》未对清算阶段董事会、监事会的地位及职能作出明确规定，但结合该阶段的特殊性可知，因执行机关（董事会、执行董事）的职权全部由清算组行使，故执行机关职权终止，其地位被清算组取代。监督机关原本的监督对象是董事会和高级管理人员等，当公司进入普通清算阶段后，董事会和经理人员的职能丧失，而由清算人取代董事会和经理人员的职能。据此，监督机关也依然存在。

 

（2）清算组的组成方式决定了清算阶段仍有必要设置监督机关。清算组是清算阶段的核心机关，其成员组成影响重大。根据《公司法》第一百八十三条规定，公司自行清算时，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。该法条并未对有限责任公司自行清算时清算组是否允许部分股东组成清算组作出规定，但鉴于有限责任公司股东人数最多可达50人，如果必须由全体股东作为清算组成员，清算效率可能大打折扣。结合上述两方面分析，有限责任公司自行清算时由部分股东组成清算组的做法不应被法律禁止。而且清算有其专业性要求，如果股东会决议委托专业人员作为清算组成员，法律也无任何理由禁止。因此，无论是有限责任公司，还是股份有限公司，自行清算时清算组成员均可能出现与股东不一致的情形，也就需要对清算组成员进行监督。监事会仍然存续，只是其监督的对象转变为清算人和清算人所进行的清算行为。如果认为清算组是唯一合法机关，监督机关在公司进入清算后不再发挥作用，将使清算阶段的公司内部运行处于无监督状态，这不符合公司治理的原理。

 

（3）监督机关或清算组是清算阶段与股东代表诉讼相关的公司意思形成机关。因清算中执行机关的地位被清算组取代，而监督机关仍然存在，故原先应向执行机关提出先诉请求的，相应的公司意思形成机关变为清算组，原先应向监督机关提出先诉请求的，相应的公司意思形成机关不变。

 

2.针对清算组成员责任的股东代表诉讼前置程序能否豁免

 

《公司法司法解释（二）》第二十三条第二款规定了清算阶段针对清算组成员责任的股东代表诉讼问题。有的意见认为，对于损害公司利益的清算组成员，公司股东可以直接提起诉讼而无须履行相关的前置程序。理由是公司清算不但周期较短而且其只消耗并不增加公司的财产，所以公司的清算状态符合《公司法》第一百五十一条规定的“情况紧急，不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害”情形。此外，清算中的公司董事会、执行董事已不再执行公司事务包括向法院提起诉讼的权利。

 

我们认为，针对清算组成员责任的股东代表诉讼前置程序不能豁免。

 

（1）《公司法司法解释（二）》第二十三条第二款明确指向适用《公司法》第一百五十一条第三款，《公司法》第一百五十一条第三款又明确指向适用该条前两款，而该条前两款均明确规定股东代表诉讼应履行前置程序，以确定公司是否存在怠于行使权利的情形。

 

（2）前述观点将“清算中的公司董事会、执行董事已不再执行公司事务包括向法院提起诉讼的权利”作为豁免理由，有失偏颇。根据《公司法司法解释（二）》第二十三条第二款的规定，该司法解释将清算组成员理解为《公司法》第一百五十一条第三款中的“他人”。而根据《公司法》第一百五十一条第三款规定，他人侵犯公司合法权益的，股东代表诉讼相应的公司意思形成机关为执行机关和监督机关。公司进入清算后，虽然执行机关被清算组替代，但监督机关仍然存在并应当继续履行监督职能。此外，考虑到清算组在清算阶段的地位类似于执行机关，而《公司法》第一百五十一条将对董事提起股东代表诉讼时的公司意思形成机关确定为监督机关。参照立法本意，进入清算阶段后对清算组成员提起的股东代表诉讼，公司意思形成机关也应以监督机关为宜。

 

（3）不宜将清算作为前置程序豁免的紧急情形。效率原则是公司清算的重要原则之一，但不等同于程序价值失去意义。如果将清算认定为可免除前置程序的紧急情形，将极大地扩展股东代表诉讼的适用范围，导致清算阶段公司对外意思表示的混乱，反而不利于清算程序中效率原则的实现。

 

3.兼具清算组成员身份的股东能否提起追究其他清算组成员责任的股东代表诉讼

 

《公司法司法解释（二）》第二十三条第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第一百五十一条第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。那么，如果该股东本身就是清算组成员，是否仍能提起股东代表诉讼？

 

我们认为，兼具清算组成员身份的股东，仍有权提起追究其他清算组成员责任的股东代表诉讼。

 

（1）从清算组的表决方式分析，单个清算组成员可能无力在清算组内部实现纠错目的。根据《公司法》第一百八十九条、《公司法司法解释二》第二十三条，清算组从事清算事务时违反法律、行政法规或公司章程给公司或者债权人造成损失的，民事责任主体是清算组成员，而非清算组。这就涉及到清算组成员之间的责任区分问题。《公司法》及其司法解释未对清算组内部的表决机制进行规定，鉴于清算组在清算阶段的地位类似于执行机关，参照《公司法》关于董事会一人一票表决机制的规定，清算组亦应当采取同样的表决机制对与清算相关的事项进行决议。作为清算组成员的股东，如果对导致损害发生的行为提出了反对意见，但通过清算组的表决机制而未被采纳，则只能寻求其他救济渠道。

 

（2）从效果观察，如果剥夺清算组成员提起股东代表诉讼的权利，则其只能坐等实际损失出现，然后追究有过错的清算组成员的责任，这不仅不利于及时避免或挽回公司的损失，亦可能因有过错的清算组成员缺乏承担责任的财产而使得损失最终无法获得补偿。

 

（3）仅因股东参加了清算组而剥夺其原本享有的股东代表诉讼权利，并无法律依据。

 

（二）公司自行清算过程中股东能否诉请更换清算组成员

 

公司自行清算过程中，股东起诉要求更换清算组成员的，人民法院应否受理？我们认为，股东无权通过诉讼要求更换清算组成员。

 

（1）公司自行清算与公司强制清算不同。公司选择自行清算的，原则上排除了司法干预，选任清算组成员等事宜均属于自治范畴，不具有可诉性，人民法院不应受理。

 

（2）即便不受理股东更换清算组成员的诉讼，股东亦有其他救济手段。公司法规定了清算组成员不依法履职损害公司或债权人利益的，依法承担损害赔偿责任。而且，股东可以通过代表诉讼追究有过错的清算组成员的责任。

 

（三）清算责任问题

 

1.清算责任纠纷案件的管辖权确定

 

《公司法司法解释（二）》第二十四条规定，公司清算案件由公司住所地人民法院管辖。《民事案件案由规定》中涉及清算的案由有两种——申请公司清算、清算责任纠纷。那么，前述司法解释中“公司清算案件”是仅指申请公司清算案件，还是同时包括清算责任纠纷案件？有的意见认为，《最高人民法院关于公司法司法解释（一）、（二）理解与适用》一书就本条司法解释的分析，主要围绕申请法院强制清算案件展开，故应理解为只适用于申请公司清算案件。清算责任纠纷本质上属于侵权纠纷，不宜以公司住所地人民法院确定管辖，而应依据《民事诉讼法》相关规定确定管辖。

 

我们认为，清算责任纠纷由公司住所地人民法院管辖更为妥当。除了《公司法司法解释（二）》第二十四条的依据外，还有以下考虑：（1）清算责任纠纷中，可能成为被告的主体很多，包括清算义务人（有限责任公司的股东、股份有限公司的董事或股东大会确定的人员）、清算组成员、实际控制人等；导致清算责任纠纷产生的原因也很多，包括清算义务人不履行清算义务或怠于履行清算义务，清算组成员执行清算事务不当等；损失的表现形式也多样化，包括公司财产贬损、流失的，公司主要财产、账册、重要文件灭失的，债权无法收回等。上述各种因素、法律关系分散而繁杂，但有一个共同点，都与公司相关，确切地说，相关法律关系全部以公司为中心而展开。因此，不仅在公司清算期间，即使在公司注销之后，所有清算责任纠纷的审理还是离不开公司这个中心点。比如债权人主张清算义务人未及时履行清算义务，要求其在资产贬损范围内承担赔偿责任的，审理中必须审查损失构成，有可能要对房产、机器设备等公司资产进行现场清点，并对不同时间公司资产价值作出认定，还有可能涉及资产评估等，由公司住所地人民法院管辖清算责任纠纷案件，更方便审理，更利于查清事实、分清责任。

 

2.清算义务人不履行或怠于履行清算义务，其他股东能否向清算义务人主张清算责任

 

《公司法司法解释（二）》第十八条规定，清算义务人不履行或怠于履行清算义务时，债权人有权要求清算义务人、实际控制人承担相应民事责任。但是，对股东有无相应权利未作规定，导致实务争议。我们认为，清算义务人之外的其他股东，或者虽是清算义务人但对损害后果有免责理由的股东，可以参照《公司法司法解释（二）》第十八条的规定主张权利。理由：

 

（1）清算义务人不履行或怠于履行清算义务的，受损害的并非仅有债权人，也可能损害其他股东利益。如某股份有限公司在符合清算条件时资产大于负债，如及时清算，某小股东可分配到10万元剩余财产，但由于清算义务人（董事会、控股股东）不及时履行清算义务，导致资产贬损，该小股东未能分配到任何剩余财产，对于该小股东的10万元损失，其应当有权向有过错的清算义务人主张。司法解释的上述规定仅考虑了公司资不抵债时债权人利益的保护问题，而未考虑到资大于债时中小股东利益的保护，但也并未禁止股东行使赔偿请求权。

 

（2）因股东与清算义务人的身份有时会重合，故应对不同情形再加以区分。如是清算义务人之外的其他股东，当然可以参照司法解释主张相关赔偿责任。但如同时具备股东、清算义务人的身份，则应进一步区分该股东对清算未及时进行有无过错。如果无过错，不仅自身不是赔偿义务主体，还可以向有过错的清算义务人主张赔偿责任。

 

来源：江苏高院民二庭