再审申请人甘肃广盛房地产开发有限公司（以下简称广盛公司）因与被申请人吴兆荣、原审第三人黄培胜、仲玉明案外人执行异议之诉一案，不服甘肃省高级人民法院（2019）甘民终291号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月28日作出（2019）最高法民申3862号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

广盛公司再审请求：依法撤销（2019）甘民终291号民事判决，并改判驳回吴兆荣的诉讼请求。

事实与理由：一、二审判决认定基本事实错误，缺乏证据证明。2017年1月12日，吴兆荣和黄培胜、仲玉明签订的《房屋买卖协议》《借款合同》没有以案涉房屋设立抵押担保的内容，也没有抵押合同法定的一般条款。同日，民勤县公证处（2017）民公内字第07号《公证书》载明：吴兆荣和黄培胜、仲玉明就案涉房屋签订的《房屋买卖协议》系双方买卖房屋的真实意思表示。二审认定《房屋买卖协议》为抵押合同错误。二、二审判决适用法律错误。（一）根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第十四条、第十六条的规定，对案外人吴兆荣的执行异议，应当按照《不动产登记薄》判断其是否系权利人。二审判决在事实上正确认定《不动产登记薄》上没有吴兆荣的抵押权登记，应认定吴兆荣的抵押权未登记在《不动产登记薄》，其对案涉房屋无抵押权。（二）二审判决认定吴兆荣的抵押权在《民勤县生态文化广场西路商铺登记表》上登记时成立是错误的。《不动产登记薄》是国家法定登记机关记载不动产上的权利状况并备存于登记机关的簿册，其样式、内容、介质形式均由法律统一规定，不允许任何人随意改变。《不动产登记簿》是民勤县不动产登记管理局唯一不动产信息登记薄，《民勤县生态文化广场西路商铺登记表》不是《不动产登记薄》，而是广盛公司在2016年4月给黄培胜等数十位购房业主申请办理房屋所有权转移登记时，提供给民勤县不动产登记管理局的购房业主信息花名册。（三）二审判决认定未办理抵押物登记可以对抗第三人、可以对抗《不动产登记薄》，适用法律错误。吴兆荣是因为不符合抵押登记的条件而未登记，不存在“因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记”的情形，其主张对案涉房屋享有抵押权及优先受偿权不能成立。无论因何种原因造成吴兆荣未在《不动产登记薄》上登记，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第五十九条但书条款规定未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。二审判决违背“物权法定”和“公示公信”基本原则，认定吴兆荣虽未办理抵押登记，但可以对抗《不动产登记薄》，还可以对抗查封登记排除执行，是错误的。（四）二审判决将民勤县不动产登记事务中心出具的两份证明作为认定案件事实的根据属于法律适用错误。该两份证明不符合单位证言的法定形式要件且相互矛盾，也与《不动产登记簿》登记记载事实不符。一审法院未向单位及制作证明材料的人员进行调查核实，也未要求其出庭作证，该两份证明不满足单位证言的法定形式要件和实质要件，不得作为定案依据。而二审法院在调查核实民勤县不动产登记管理局负责人彭某的单位证言后，仍然错误认定其证言没有证明力。（五）二审判决将《房屋买卖协议》错误认定为抵押合同，将未办理抵押登记的过错归责于民勤县不动产登记机关，却由广盛公司来承担不利后果是错误的，综上，广盛公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

吴兆荣辩称，一、二审法院认定吴兆荣享有案涉抵押权，认定事实清楚。1.2017年1月12日，黄培胜夫妻与吴兆荣签订了一份《房屋买卖协议》并办理了公证，作为黄培胜夫妻向吴兆荣借款200万元的抵押担保。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）第二十四条规定，案涉《房屋买卖合同》实质为担保合同。2.《房屋买卖协议》公证后，吴兆荣与黄培胜于当日向民勤县不动产登记事务中心提供了民勤县公证处公证书、借款合同、黄培胜房产证及吴兆荣身份证等资料，申请办理抵押登记。该中心工作人员对上述资料进行审核后，在该中心设立的登记簿中，对案涉房屋在登记资料上记载了吴兆荣为抵押权人的抵押登记。至此，吴兆荣完成了不动产抵押登记的全部手续，至于民勤县不动产登记事务中心是否按法定程序在不动产登记簿中登记，不能推翻吴兆荣上述登记事实，故该登记行为合法有效，抵押登记成立并生效。二、二审法院认定事实证据确实充分。1.本案中吴兆荣与黄培胜为保证债务的履行，商定以案涉房屋作为抵押担保，已按法定程序共同申请办理了抵押权登记。根据《不动产登记暂行条例》第五条、第八条、第十四条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条的规定，吴兆荣与黄培胜已经完成了申请设立不动产抵押登记的全部义务，不动产登记机构将登记事项在民房权证城字第12-115-Ａ（9-10）号登记资料上予以记载时，该不动产抵押登记行为即为完成。2.民勤县不动产登记事务中心是案涉不动产的法定不动产登记机构，其在《民勤县生态文化广场西路商铺登记表》上注明抵押登记并加盖公章，之后又先后出具两份证明，载明案涉房产已在该中心办理了抵押登记备案，上述证据可充分证明案涉不动产抵押权已依法登记。三、二审法院认定抵押权合法有效，适用法律正确。1.案涉不动产抵押权已依法设立，成立并生效。本案中，黄培胜为不动产物权的抵押人，吴兆荣为不动产物权的抵押权人，双方根据物权法规定办理了抵押登记，该抵押权自记载于不动产登记簿时即发生效力。2.根据物权法第一百七十九条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、担保法解释第五十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百零二条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第四十条的规定，作为抵押权人的吴兆荣对案涉抵押权享有优先受偿权。3.他项权证（即更名后的不动产登记证明）并不是不动产抵押登记生效的必备要件，不动产权属证书的办理与否，不影响权利人实际权利的享有。本案吴兆荣的抵押权已在法定不动产登记机构的登记簿上登记，且无证据证明不动产登记簿确有错误，抵押权合法有效。四、广盛公司在二审中提交的证据不具有合法性、关联性，不能证明案涉抵押登记行为无效。1.证人彭某证言与一审中民勤县不动产登记事务中心出具的两份证明的内容自相矛盾，该证言不具有证明效力。且彭某作为该中心主任而非当时为吴兆荣办理不动产抵押登记的工作人员，所陈述的并非其亲身感知的事实，证言不具有客观性，反而从侧面印证了吴兆荣已履行办理抵押权登记义务。2.广盛公司二审中提交的《不动产登记簿》，不属于法律规定的新证据，不能否认案涉房屋已办理抵押登记的法律效力。况且，不动产抵押登记记载在何种介质上、如何记载，属于不动产登记机构行政登记内部程序，登记申请人无法控制，未将不动产抵押登记记载于《不动产登记簿》，并不能否认吴兆荣和黄培胜已办理案涉不动产抵押登记的对外法律效力。五、对不动产权利进行登记，是不动产登记机构的法定职责，该行政登记行为一经作出，即具有法律效力。1.民勤县不动产登记事务中心是案涉房屋的法定登记机构，其在《民勤县生态文化广场西路商铺登记表》上注明抵押登记并加盖公章的行为是其履行办理不动产抵押登记法定职责的行为，具有法律效力。2.案涉不动产权利行政登记行为已完成。吴兆荣无法控制不动产登记机构的内部程序，不应承担因登记机关自身原因导致的未在不动产登记簿登记的不利后果。六、本案事实清楚，证据充分，且已执行完毕并结案，为维护生效判决的既判力、节省司法资源、提高司法效率，无再审必要。综上，应驳回广盛公司的再审申请。

吴兆荣向一审法院起诉请求：1.请求判决终止对广盛公司与黄培胜商品房销售合同纠纷一案标的物的强制执行；2.请求确认吴兆荣与黄培胜、仲玉明的商铺抵押有效，吴兆荣依法对该商铺享有优先受偿权；3.本案诉讼费由广盛公司承担。

一审法院认定事实：黄培胜向吴兆荣提出借款200万元。在借款合同签订之前，双方就借款的担保方式进行了协商约定：为确保借款偿还，将黄培胜所有的案涉房产以签订买卖合同的方式作为抵押后，吴兆荣再向黄培胜借款。2017年1月12日，吴兆荣与黄培胜签订了房屋买卖协议，约定将案涉房产出售给吴兆荣。同日，双方共同到民勤县公证处对该买卖协议进行了公证，民勤县公证处于同日出具了公证书。同日，双方共同到民勤县不动产登记事务中心就案涉房产申请抵押登记。该中心经审核后，在《民勤县生态文化广场西路商铺登记表》上记载“黄培胜12-115-A-（9-10）抵吴兆荣”，进行了抵押登记。2017年1月13日，吴兆荣与黄培胜签订借款合同，由吴兆荣向黄培胜借款200万元，黄培胜于当日收到该笔借款。后吴兆荣向民勤县人民法院提起诉讼，要求黄培胜偿还借款。该纠纷经民勤县人民法院主持调解结案。民勤县人民法院于2017年6月28日作出（2017）甘0621民初1035号民事调解书，该调解书确定：黄培胜、仲玉明于2017年8月31日前向吴兆荣偿还借款本金200万元并按月利率2%承担自2017年4月12日起至还款之日止的利息。2017年5月17日，该院在执行申请执行人广盛公司与被执行人黄培胜、黄鹏（黄培胜之子）商品房销售合同纠纷一案中，对案涉房产予以查封。后吴兆荣提出案外人异议。2017年10月27日和2017年11月23日民勤县不动产登记事务中心出具证明，该证明载明案涉房产已在该中心办理了抵押登记备案。该院于2018年8月10日作出（2018）甘06执异31号执行裁定书，裁定驳回案外人吴兆荣的异议请求。吴兆荣遂提起执行异议之诉。

一审法院判决：一、吴兆荣与黄培胜、仲玉明对位于民勤县生态文化园西侧A段9-10号[（房产证号：民房权证城字第12-115-A（9-10）号）]的房产抵押合法有效；二、吴兆荣对位于民勤县生态文化园西侧A段9-10号[（房产证号：民房权证城字第12-115-A（9-10）号）]房产的折价、或者拍卖、变卖的价款在民勤县人民法院（2017）甘0621民初1035号民事调解书主文第一项确定的债权范围内享有优先受偿权；三、驳回吴兆荣的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由广盛公司负担。

广盛公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销武威市中级人民法院（2018）甘06民初168号民事判决，改判驳回吴兆荣的诉讼请求；2.本案上诉费用由吴兆荣承担。

二审法院对一审法院查明的事实予以确认。

二审法院认为，本案二审争议的焦点问题为：吴兆荣与黄培胜、仲玉明之间就案涉房产设定的抵押权是否有效。

关于抵押权是否有效的问题。根据民间借贷司法解释第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”本案中为了担保借款，吴兆荣与黄培胜双方签订了《房屋买卖合同》并进行了公证，该房屋买卖合同实质为担保合同。签订合同后双方又到民勤县不动产登记事务中心办理抵押登记，吴兆荣提交了抵押登记材料，民勤县不动产登记事务中心也在《民勤县生态文化广场西路商铺登记表》上注明抵押登记，并加盖公章，而且后又出具证明说明吴兆荣已办理抵押登记。因此，吴兆荣与黄培胜对案涉房产办理了抵押登记，抵押权自在《民勤县生态文化广场西路商铺登记表》上登记时成立。民勤县不动产登记事务中心未按法定程序在不动产登记薄中登记，不能推翻吴兆荣上述登记的事实，且吴兆荣已完成全部登记义务，是否登记在登记薄，吴兆荣无法控制，不应由其承担登记机关未在不动产登记薄登记的不利后果。广盛公司二审提交的登记薄及彭某的证言不能推翻吴兆荣在不动产登记事务中心提交登记材料并办理登记的事实。广盛公司上诉主张吴兆荣未办理抵押登记的理由不能成立，不予支持。综上，二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由广盛公司负担。

本院再审认为，本案再审的焦点问题为：吴兆荣对案涉房产的抵押权是否设立。

一、物权法第一百八十七条规定：“不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”根据已查明的事实，吴兆荣与黄培胜于2017年1月12日到民勤县不动产登记事务中心办理登记，该登记机构工作人员在《民勤县生态文化广场西路商铺登记表》中黄培胜12-115-A-（9-10）一栏载明：“抵吴兆荣2017.1.12”。吴兆荣据此主张其就案涉房产的抵押权已完成登记。物权法第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”《不动产登记暂行条例》第九条规定：“不动产登记簿应当采用电子介质，暂不具备条件的，可以采用纸质介质。不动产登记机构应当明确不动产登记簿唯一、合法的介质形式。不动产登记簿采用电子介质的，应当定期进行异地备份，并具有唯一、确定的纸质转化形式。”第八条规定：“不动产以不动产单元为基本单位进行登记。不动产单元具有唯一编码。不动产登记机构应当按照国务院国土资源主管部门的规定设立统一的不动产登记簿。不动产登记簿应当记载以下事项：（一）不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况；（二）不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属状况；（三）涉及不动产权利限制、提示的事项；（四）其他相关事项。”

由此可知，《民勤县生态文化广场西路商铺登记表》不是民勤县不动产登记事务中心的不动产登记簿，在形式和内容上均不符合规定，不是合法有效的登记介质，民勤县不动产登记事务中心工作人员在该表上书写的内容不能认定为在不动产登记簿上登记了抵押权。

二、吴兆荣还主张民勤县不动产登记事务中心出具了证明，证明其已办理了合法有效的抵押登记。经查，民勤县不动产登记中心于2017年10月27日出具的证明记载：“武威市中级人民法院：2017年1月12日，黄培胜与吴兆荣共同来我事务中心，提供民勤县公证书复印件一份、借款合同复印件一份、黄培胜房产证复印件一份、吴兆荣身份证复印件一份。并共同告知我事务中心工作人员，该房产已抵押给吴兆荣，该房产在无共同申请的情况下不得办理转让、抵押手续。我中心工作人员收到以上复印件后，在已办理房产证存根台账上备注：‘抵吴兆荣2017.1.12’。至目前，该房产未在我事务中心办理过抵押登记手续。”

该中心于2017年11月23日又出具证明记载：“武威市中级人民法院：我事务中心于2017年10月27日给你单位出具的证明其中有部分语句表述不准确，其中‘至目前，该房产未在我事务中心办理过抵押登记手续’应为‘至目前，该房产只在我中心办理了抵押登记备案，未办理过他项权证（现更名为不动产登记证明）。’”

二审中，民勤县不动产登记管理局委托该局土地储备中心主任彭某（分管不动产登记工作）出庭作证，彭某证明：吴兆荣拿房屋买卖合同及其公证书要求办理抵押登记，材料审查后认为不符合不动产登记暂行条例的规定，没有为其办理抵押登记；该登记机构依法设立了统一的不动产登记簿，系唯一的电子介质，没有其他登记簿；在该登记机构的不动产登记簿上没有登记吴兆荣的抵押权。

由上可知，民勤县不动产登记中心出具的两份证明相互矛盾，证明与证人证言亦存在矛盾，不足以证明该登记机构对案涉房产完成了抵押登记。两份证明所记载的“房产证存根台账”、“抵押登记备案”无论是登记媒介还是登记内容均不符合抵押登记的法定要求，不能作为认定抵押登记有效的依据。

综上，虽然吴兆荣与黄培胜有共同赴民勤县不动产登记事务中心办理抵押登记的行为，但该登记机构并未完成合法有效的抵押登记，本案没有证据证明在案涉房屋的不动产登记簿上记载了吴兆荣的抵押权。吴兆荣就案涉房产的抵押权未设立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销甘肃省高级人民法院（2019）甘民终291号民事判决和甘肃省武威市中级人民法院（2018）甘06民初168号民事判决；

二、驳回吴兆荣的诉讼请求。

一审案件受理费28200元,二审案件受理费28200元，由吴兆荣承担。

本判决为终审判决。

审判长　丁广宇

审判员　杨弘磊

审判员　胡　瑜

二〇二〇年六月一日

法官助理陈明

书记员葛元

来源：法商之家

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